所谓“附保护第三人作用的契约”（Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte），为德国判例学说所独创，系谓特定契约一经成立，不但在契约当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务。就该特定范围之人所受损害，亦应依契约法原则，负赔偿责任。（14）这一制度乃是对合同相对性原则和合同责任的新发展，其产生标志着德国合同责任的扩张化。按照许多学者的看法，该制度产生的主要原因，乃是因为德国法关于侵权行为法规定的不完备所导致的。（15）因为在德国法中，德国民法关于侵权行为缺乏日本民法和法国民法的一般规定。（16）而且大多的现存的财产减少作为侵权责任的构成要件，一般的财产损害 （allgemeine Vremo-gensschaden）并不受保护。特别是根据德国民法典第831条的规定，雇佣人只需证明其就受雇人之选任、监督，已尽相当之注意，或纵为相当之注意，仍不免发生损害时，即可兔责。在实务上关于此项免责的举让，向来从宽认是，这对受害人的保护是极为不利的。所以，为了强化对债权人或受害人的保护，德国法扩大了合同责任的适用范围，旨在“透过契约法之处理能使被害人或债权人乃获得救济”（17），而附保护第三人作用的契约，正是适应此种需要而产生的。

　　因而，是否可以借鉴德国法附保护第三人作用的契约的经验来确定加害给付的责任，值得探讨。我们认为，我国法律不宜借鉴这一经验，其原因在于，加害给付的后果主要造成债权人的损害，而不是造成第三人的损害，如果造成第三人的损害应适用侵权责任的规定。用扩大合同责任的办法来解决因债务人的行为造成第三人的损害问题将会遇到几个法律上的困难。第一，因加害给付造成第三人的损害，此种损害常常包括对第三人的人身伤害和死亡。例如被告交付的水泥预制板质量不合格导致房屋倒塌，造成承租人及过往行人的伤害，对于过往行人损害如不能以金钱加以确定，是很难通过合同法来获得补救的。正如台湾学者曾世雄所指出的：“通常情形下，契约之履行与否，与人身之损害无关。与名誉，自由等人格权之损害无关。财产上之损害无可能，非财产上损害之赔偿更是于法无掘。”（18）第二，债务人与第三人之间的关系的性质难以确定。德国法强调债务人向第三人承担责任的根据在于债务人违反了其向第三人的注意和保护义务，但是随着德国判例的发展，第三人的范围也在不断扩大。现在德国判例中第三人与债权人甚至没有任何关系，第三人与债的关系没有关联性，法院也认为债务人材第三人负有义务，此种观点实不尽合理。例如在1983年11月2日的一个案件的判决中，法院认为债务人对第三人注意义务的产生并不要求债务人知道第三人是谁，也不要求债务人知道受其注意义务保护的确切人数，这就表明了德国法扩大了第三人的范围，形成了一种为保护第三人而人为扩张第三人的现象。⑩假如债务人根本不认识第三人（如上例中被告根本不认识过往行人），如何能确定第三人与债的关系有关联性？如何确定债务人对哪些人负有特定义务？如何区别债务人向第三人负有的附随义务与债务人向一切入负有的侵权法上的注意义务？所以我们认为附保护第三人作用的合同并没有明确债务人负责任的根据，如果采纳这一制度，确实不符合合同相对性的规则。第三，采纳附保护第三人作用之合同来处理加害给付纠纷。实际上是排除了侵权责任的运用、这样并不有利于保护受害人，如前所述，德国法采纳这一制度很大程度上是因为德国法中有关侵权行为的规定不够完善，特别是因为德国法对于雇主的侵权责任的规定不利于对受害人的保护，因此应当扩大合同责任。从我国法律的规定来看，并不存在德国法所面临的问题，在许多情况下，采纳侵权责任对受害人更为有利。所以如果盲目引进附保护第三人作用的合同的制度，从而排斥侵权责任的运用，确实不利于对受害人的保护。