二、社会安全义务理论的重大争议问题

　　（一）社会安全义务理论的功能之争

　　德国法学界对于社会安全义务理论的功能争议颇大。概括而言，主要有三种观点：

　　1，“不作为侵权和间接侵权归责”说。

　　此种观点认为，社会安全义务对于不作为和间接侵权的归责具有重要意义。具体而言，其一，在侵权行为构成的“该当性”层面，社会安全义务的出现使得不作为与作为等同视之。“只有责任人已负有防止损害结果发生的义务时，其不作为才与导致损害发生的积极行为等同。在这里一般性的基础义务特别被考虑，即行为人的行为在社会生活中不应当致他人于危险之中。”[36]尤其应当看到，早期侵权法的理论都认为，作为义务的产生基础有三个，即法律规定、合同约定和先前行为。但是社会安全义务理论不仅替代了这一理论，[37]而且扩大了作为义务产生的原因，如对物的控制。其二，在侵权行为构成的“违法性”层面，社会安全义务是认定的间接致害行为的违法性的前提。一般认为，间接致害行为所导致的间接损害结果，已经不处于行为过程的范围之内，因此，相对于该间接损害结果而言，间接致害行为不具有违法性。但是，如果间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，则间接致害行为就被认为具有违法性。[38]显然，在存在社会安全义务的情况下，间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，从而具有违法性。

　　2，“违法性认定范围”说。

　　此种观点认为，社会安全义务具有统一的作用，即在通过相当因果关系认定了该当性以后，再借助于社会安全义务严格地限制可认定其行为具有违法性的人的范围。 [39]因为在法律上，不作为侵权和间接侵权有一个的相似之处，即二者都似乎不足以被认定为违法。在不作为侵权，这一点是很明显。而在间接侵权也是如此，例如，生产、销售汽车的行为，实际上导致了无数人的死亡。但是，汽车的生产和销售一般并不具有违法性。[40]

　　3，“注意义务的具体化”说。

　　此种观点认为，社会安全义务只不过是，将《德民》第276条第2款确定的一般注意义务按照习惯做法于司法实践中确定下来的具体化，[41]也就是说，该概念只是德国民法第276条第2款的一个简短表达方式。[42]但是，我们应当放弃这样的努力，即把现行法上的“社会安全义务”升格为独立的、系统的概念，并使得这个概念的意义超越单纯的注意义务具体化的功能。因为对于德国侵权法的体系而言，这样的努力既无基础也无必要。[43]如果对“社会安全义务”进一步升格，将使得德国民法更趋复杂。[44]

　　此种观点还对 “不作为侵权或间接侵权归责”说提出批评，认为，在不作为侵权或间接侵权的情况下，社会安全义务对于归责并没有特殊的功能。因为，一方面，作为还是不作为对于过失的确定是不重要的；另一方面，直接或间接侵权也不影响根据《德民》第276条第2款而认定行为人的注意义务。[45]

　　但该说同时承认，社会安全义务理论的实务价值。每一个注意义务的具体化对于责任法的实务都具有重要意义，[46]因为作为长期以来法院对于相同的事实的判决的结果，一定的判例法已经形成，所以，人们能够认识到那些被法院一再强调的、被明确地确定的注意义务，如商场的注意义务、停车厂的注意义务、汽车驾驶人的注意义务、消防员的注意义务和生产者的注意义务等。[47]因此，社会安全义务值得予以特别关注。[48]

　　我认为，“注意义务的具体化” 说也有一定的道理。此种理论可以有效保证法律的安定性，因为如果仅将社会安全义务作为《德民》276条第2款的具体化，那么，在适用社会安全义务的案件中就不会出现超出823条第1款规定的现象，如过错的认定、举证责任的分配等。但是，这种论说是以否定作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分为前提的。[49]不容否认，作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分，的确有界限模糊之弊。但是，人们借助客观的和评价性的因素，还是可以在很大程度上克服这种模糊性。[50]而且，这种区分对当今的侵权法领域仍然产生着广泛的影响。而“违法性认定范围”说虽然也具有简单、明晰的优点，但是，这种观点也试图突破传统侵权法关于不作为侵权的理论，即将不作为侵权的意义由传统的是否构成“侵害行为”方面，转移到违法性认定方面。我个人认为，这种努力要获得普遍的认同，必须首先彻底地驳倒传统理论，而“违法性认定范围”说并没有完成这一前提性的工作。总之，我认为，只要我们还坚持“作为侵权与不作为侵权、直接侵权与间接侵权的区分”，我们就应当承认，社会安全义务对于不作为侵权或间接侵权的归责的特殊价值。