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社会安全义务理论及其借鉴(上)(7)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  (六)存在婚姻和家庭中休戚相关的关系。如果非因自己的行为或物而产生社会安全义务,从而对第三人的权益保护负责,这在侵权法上实际上属于例外,因此,需要特别的基础。[103]一般认为,婚姻和家庭制度是产生对他人权益的照顾义务的重要基础。在这里,社会近邻关系(eine soziale N??hebeziehung)的存在,是产生于危急时给予帮助的信赖的原因。具体而言,根据《德民》832条的规定,监护人对于被监护人负有监督、保护的义务;[104]父母子女之间、夫妻之间,也都负有在危险情形下互相帮助的义务。[105]此外,未婚同居者之间也应当负有最低限度的照顾义务。另外,未婚同居者对于这种生活关系中的儿童也负有照顾义务,即使无父母子女关系亦同。[106]

  值得探讨的是,实施法律行为是否是社会安全义务产生的原因。有学者认为,基于法律行为,一方也负有照顾另一方权益的社会安全义务。[107]例如,医院不仅负有医治病人的义务,而且还要保护病人免受第三人的侵害。[108]但我认为,实施法律行为,应当导致合同法上的附随义务的产生,社会安全义务没有再涉入的必要。因为契约法上的附随义务与侵权法上的社会安全义务,在本质上是相同的。不过,社会安全义务是对社会一般人产生的,而契约法上的附随义务只产生于特定当事人之间,但这只是二者在形式上的区别。[109]

  最后必须指出,人们必须与时俱进,关注根据新判例所产生的个别义务、新的社会保护的需要以及被承认的新的“社会安全义务”案例群。[110]

  四、社会安全义务的确定

  社会安全义务产生的不容商讨的前提是,在事实上和法律上的控制危险的可能性。[111]事实上的控制危险的可能性意味着,不能控制危险的人不应当负担社会安全义务。[112]义务的确定,不仅取决于加害人控制危险的可能性,也取决于受害人自我保护的可能性。另外,社会安全义务的确定还不能不考虑到控制风险的费用。那些只有花费不相当的费用才能避免对他人法益侵害的人,不应当成为社会安全义务的承担者。[113]当然,只是存在事实上的、花费相当的费用就可以控制危险的可能性,还不足以成为负担社会安全义务的理由。要让某人负担该义务,还必须存在一个对具体危险源或受保护的权益负责的规范基础。[114]因为在法律上,并不存在一个对所有可以控制的危险负责的义务,[115]这是维护人们行为自由的需要。

  即使具备了事实上和法律上的控制危险的可能性,在认定社会安全义务时,也必须遵循一定的原则,超越那种“单纯地声称某种标准正确与否”的做法。[116]根据德国的判例学说,确定社会安全义务时应当遵循如下原则:

  (一)个案判断原则

  个案判断原则是指,社会安全义务不能被一般地确定,而只能根据具体情况来确定。[117]首先,社会安全义务的内容和范围只能视具体的客体而定,因为该客体决定了特有的危险以及为防止该危险所应当采取的预防措施。该义务既可能仅仅是技术方面的细节,也可能是组织方面的预防措施。[118]此外,还要视义务建立的归责标准、违反规则方式和严重程度,从而确定不同的社会安全义务的射程和保护范围。[119]总的说来,确定社会安全义务时应当考虑的因素主要有:行为的危险性、潜在的加害人降低危险的可能性(包括需要的费用)、潜在的受害人的保护需要、受害人自我保护的可能性以及费用的大小、可能造成损害的行为的社会价值,[120]以及保险的因素等。[121]

  (二)相当性原则(Verh??ltnism??βigkeitsprinzip)

  相当性原则(Verh??ltnism??βigkeitsprinzip)是指,在危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间,必须存在一个适当的关系。[122]因为在确定社会安全义务时,应当考虑所谓“国民经济上的妥当性”,即不能因为该义务的设定导致窒息了法律允许的活动。[123]

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