（二）社会安全义务保护的权益范围之争

　　1，“所有的权益”说。

　　此种观点认为，在保护的法益范围方面，社会安全义务和保护性法律具有一致性。[51]也就是说，它可以保护所有的权益，包括权利、法益和一般财产利益等。当然，纯经济损失也在保护之列。持该观点的学者认为，承认社会安全义务可以保护纯经济损失是绝对必要的[52]，而且通过分析认为，社会安全义务事实上保护纯经济损失。具体说来分为两个方面：其一，从《德民》体系内来看，根据《德民》第831条的规定，雇主对其事物执行助手应当负有监督的义务，这是社会安全义务的一种。如果其事物执行助手因违反《德民》第826条或823条第2款[53]从而造成他人损害，那么，雇主根据《德民》第831条也应当对此损害负责。可见就《德民》本身来看，社会安全义务也可以保护纯经济损失。[54]其二，从《德民》体系外来看，因职业活动而产生的社会安全义务，是具有保护纯经济损失的功能的。由于此种社会安全义务也可以扩展到非合同当事人，因此，非合同当事人的纯经济损失也可以根据该理论得到保护。[55]

　　2，“绝对权和法益”说。

　　此种观点认为，社会安全义务原则上只用于保护绝对权和法益（包括生命、身体、健康和自由）。例外情况下，当社会安全义务与保护纯经济损失的侵权法规范相结合时，社会安全义务也保护纯经济损失，如社会安全义务与《德民》第823条第2款、第824、826、831、832条等结合。[56]也就是说，只有在《德民》第823条第2款、826、831、832条的框架内，一般财产利益才受到保护。[57]

　　此种观点还对“所有权益”说提出批评，认为，如果社会安全义务保护纯经济损失，那么，因过失造成的纯经济损失将可以获得赔偿。这违背了《德民》的基本立场，即《德民》不仅排斥法国模式的大侵权法一般条款，而且拒绝对于纯经济损失给予一般的侵权法保护。[58]因为如果社会安全义务的违反不限于《德民》第823条第1款所规定的权益的侵害，则将等于事实上是在按照《法国民法典》第1382条构造一个一般条款。[59]另外，进行职业活动，虽然会影响到法律义务的内容，但是在现行法上并不是一个独立的责任基础。《德民》第823条以下诸条也没有为其提供一个实定法的基础。[60]而扩张《德民》第823条第1款的保护范围也不是职业责任的事情，因为职业者对因其过失造成的纯经济损失给予赔偿的根据并不存在。[61]

　　我认为，从立法论的角度来看，主张社会安全义务可以保护“所有的权益”，并非没有道理。但是，这种观点会导致德国侵权法的根本性变化，目前尚难以被广泛接受。另外，因职业行为给第三人带来的纯经济损失问题，实际上可以借助“附保护第三人作用之契约”制度来实现。

　　（三）社会安全义务的位置之争

　　因为违反社会安全义务并不是一种独立的侵权行为，而只是构成要件层面或违法性层面的一个要素而已。[62]所以，社会安全义务的位置也成为德国学界争论的一个焦点。

　　1，“《德民》第823条第1款”说。

　　此种观点认为，社会安全义务应当置于《德民》第823条第1款。理由如下：其一，《德民》第823条第2款的功能在于，将侵权法之外的保护性法律引入侵权法，但是社会安全义务只是侵权法上的义务，而非保护性法律。[63] 其二，置社会安全义务于《德民》第823条第2款的观点，将导致第823条第1款被不适当地抽空，因为所有的间接侵权和不作为侵权都将被转移到第823条第2款。[64]但是，并不存在任何要抽空该款的理由。[65]其三，《德民》的制订者实际上将不作为侵权和间接侵权都纳入了第823条第1款。如果将这两种侵权行为转移到823条第2款，则违背了“历史解释”的原则。[66]其四，置社会安全义务于《德民》第823条第2款的结果，就是将823条第1款仅限制于直接侵权。这与本款所使用的“侵害”的概念不协调。因为长期以来，人们都认为，权益可以因作为或不作为而遭受侵害，这是理所当然的。[67]其五，作为侵权和不作为侵权、直接侵权和间接侵权的区分是十分困难的。如果将社会安全义务置于823条第2款，那么，这种区分的困难就成为一种不确定因素，从而必然影响到823条第1款和第2款在适用范围上的界定。[68]其六，如果置社会安全义务于《德民》第823条第2款，那么，第823条第2款就突然成为德国侵权法的核心条款，而823条第1款仅作为规范直接侵权的特别条款，如此将使得两个条款在体系上的位置颠倒了过来。[69]其七，如果将社会安全义务置于823条第2款，那么，823条第2款就几乎成了“法国式”的侵权法大一般条款，而这是《德民》所排斥的。[70]