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论“模糊规则”(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    第六种表现形式是法律、司法解释+Ecept,如最高法院《证据规定》法释[2002]21号第十七条(三)款:法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。

    第七种表现形式是法律、法规和司法解释、规章+Except,如《证据规定》法释[2002]21号第十条第二款:法律、法规和司法解释、规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定。

    第八种表现形式是其它情况+Except,如最高人民法院关于行政诉讼法适用《意见》法释[200]8号,第三十九条第二款:紧急情况下,起诉期间不受前款限制。《民法通则》第六十八条:紧急情况下的转委托可以例外。《中华人民共和国担保法》第八条规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外等。如最高法院《证据规定》法释[2002]21号第四十一条第五项。

    评析:以上八种表现形式从总体上反映了我国现行立法对除外规则认识上的不统一,可能会直接导致法律适用的困难,为司法活动的自由裁量权的无限扩大打开了方便之门,也为执法活动造成了实质上的障碍,行政的生命在于效率优先,兼顾公平,因此行政活动特别需要法律的明确性与可操作性,大量模糊规则的存在无疑与行政执法的内在要求不相符合,也不例于对普通公民的保护,与宪法关于“国家尊重和保护人权的基本理念相背。更重要的是,其中有些除外规则与现行的立法法规则相冲突。

    首先,上述八种表现形式太过简单。其中前七种规则绝大多数都是属于一种模式:“法”+Except即法另有规定的除外,对此处的“法”的不同理解,便衍生出法律、行政法规、规章、地方性法规、司法解释、其它规范性文件等。但却没有指明法的种类,即究竟是民事法、还是刑法、还是行政法。与法应当具有可预测性的要求相背。这样的规定可能会直接造成公民“找法”无门,执法者“口头”执法,法官“造法”现象的产生。

    其次,大量的除外规则都 “谨慎”地用Except规则“授权”其它法来排除自己的效力,这不仅不能有效地解决解决问题,反而有“搪塞”责任之嫌。这种模糊规则上的消积冲突在实际中“难死了公民”“愁坏了执法者”“模糊了法官”。使得“有法可依”名存实亡。公民只得法外找人,法官正好依“情”办案,难免滋生腐败。

    第三,绝大多数除外规则不分自己是特别法还是一般法,是旧法还是新法,是上位法还是下位法,一律采用排除规则,严重地违背了立法法规定的适用原则与规则。《中华人民共和国立法法》于2000年7月1日生效,这是一部宪法性法律,其地位应当高于一般的法律。该法的第八条规定了法律保留事项,第九、十、十一条规定了授权立法,第七十八、七十九、八十条规定了上位法优先的规则,第八十三条规定了从特、从新的规则,第八十五条规定了新的一般规则与旧的特别规定相冲突的解决规则。这些基本规定无疑是法学界的一大幸事,而现行的许多除外规则无视立法法的规定,造成法律适用的倒序现象,一方面使高层次的法律地位下降,而另一方面,使一些低层次的“其它规范性文件”地位攀升,造成法律“虚位”。因此,光有仅仅有立法法的规定是不够的,还必须认真对照其它的“法”的除外规定是否真正与立法法相符合,并将那些不合立法法规则的除外规定去掉,这是学界的应当关注的问题。

    第四、一些除外规则甚至直接体现了国家本位的思想。如《中华人民共和国国家赔偿法》关于刑事司法赔偿范围第十七条的规定:法律规定的其它情形,国家不赔偿。虽然这一条规则属于该条的 Beside规则,但如果放大一点来分析,将第十七条视为国家应当赔偿的范围的例外,仍然可以将该规则视作一条除外规则,这样我们就发现,国家赔偿法实际上运用了除外规则来限制自己的责任范围,而同时关于国家刑事赔偿范围的第十五条、十六条却没有使用加法规则,虽然这与赔偿法制定时,我国财力有限等因素有关,然而,中国目前人均GDP已经超过1000美元,而赔偿法的规定应当立即作出修改。否则,这样的模糊规则就与现代法治所要求的尊重和保护人权的思想和现代公共管理的以人为本的基本理念背道而驰。

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