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法律交易论(9)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    由此,我们可以明确,德国民法上现今完全是把法律行为和违法行为分开而论的。至于法律交易,则无疑更应该是合法行为。这从理论上也可以明确予以阐释,因为法律交易的法律后果是交易人指向而法律制度予以承认的,因此,交易人指向的法律后果和法律承认和接受的法律后果在法律价值判断方面必然是一致的,因为法律不可能承认和接受一个指向不法后果的交易。一句话,法律予以接受的交易后果,必然是合乎法律价值取向的后果,否则交易人也不可能主观地设定。因此,法律交易的合法性是其本质使然。一个已经成立的法律交易如果违法,那么结果必然是无效。对此,意大利学者彭梵得也有清楚的说明:“法律行为分为适法行为和非法行为,后者是指在法律上不正当的行为。在前一种行为中,人的意思在法律规定的限度内活动,并且法律所承认的后果或多或少是主体所追求的目的”。[55] 毫无疑问,法律所承认的必然是法律规定范围内的合法活动。此外,台湾学者王泽鉴在谈及法律交易内容的限制时曾说:“法律行为(交易)的生效,须以法律行为(交易)的内容可能、确定、适法妥当为必要”。[56] 他从法律交易内容限制的角度出发所谈的适法妥当性,从一个方面说明了法律交易必须合法的逻辑。总而言之,法律交易的合法性是法律交易的题中之义,是毋庸讨论的一个必然性。

    有的学者认为合法性并非法律交易的独有特征,故不能作为评价法律交易依据。指出“法律行为本质上属于合法行为,是指法律行为在合法与违法的行为分类上的归类问题。合法性并不是法律行为本质特征的完整内容”。这种观点认为多数人所持法律交易乃合法行为的认识是不够准确的,应该予以修正。[57] 这种观点可以说是较为深刻的,是在了解到法律交易本质的基础上做出的判断。但是认为合法性不是法律交易本质特征的看法,可以进一步讨论。但是另有人认为: “法律行为应该包括合法行为和违法行为及一切具体的设权行为”。同时还指出《民法通则》第54条有关法律行为的定义“把法律行为界定为合法行为,而把违法行为排除于法律行为之外的主张,不仅与客观实际不相符,亦有悖于法律行为本质与现象之间的对立统一规律,而在理论上也行不通。何况合法不合法乃价值标准,并非概念标准”。[58] 显然,这种观点是不正确的。

    第四,关于无效法律交易的认识问题。在涉及法律交易是否为合法行为的讨论中,还有一种观点认为,无效法律交易存在的本身是对法律行为合法性的一个否定。但这个问题大多情况下实际是法律交易成立与生效的区别问题,而不是法律交易性质问题。具体说,法律交易成立,并不一定意味其在法律上生效或受到法律保护,而不在法律上生效或不受法律保护的交易行为未必一定是违法的。当然,也会存在某些指向特定法律后果的交易行为是违法的或存在重大瑕疵,在此情况下,法律交易自始无效,换句话说,这样的交易在法律上从来没有存在过。所以,在此并不存在合法的法律交易违法这样一个悖论。总之,实质上这是一个法律交易的成立与有效要件是否同一或有区别的问题,不应该和法律交易本身的合法不合法性混同。对此,有的学者也已经看到。[59]

    五、法律交易与法律行为理论混乱的历史原因

    以上所述,反映出我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易理论认识的矛盾和混乱。这种混乱所以存在而且长期以来没有解决,最主要的是因为我们从一开始就已经陷入在概念的错乱当中。具体说,我们当初在引入“法律交易”这个概念时就将它与“法律行为”混淆起来。究其历史原因,是由于日本学者首先将德文的“法律交易”译成“法律行为”,而我们又在上个世纪初学习了日本法律。从史料上看,最早将德国的“Rechtsgesch??ft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。[60] 他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时,首次在日本法中引入了德国民法概念“Rechtsgesch??ft”,但却将其译作“法律行为”。对此问题,日本学界也有人提出不同看法,可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。[61] 日本学者最初将德文的“法律交易”译作“法律行为”,实际上产生了这样的问题:首先,如果是在整个法律领域,它是将一个大概念用作了本位概念,即将法律行为用作了法律交易;其次,在民法领域,它是将一个相对概念用作了本位概念。也就是说,在原生法律理论中的实际上三个概念,狭义上讲至少两个概念,现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为严重的是,我们许多学者没有看到其中问题所在,有些民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易,有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的的法律行为,如此一来,可谓乱上加乱。就此而言,我国法学界长期以来存在的关于法律交易概念理论的混乱,其始作俑者为日本学者。[62]

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