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民间法:一种法的社会学视角(6)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    法的社会学视角不是执着于探究法的本质、法律规范的逻辑与结构精美,而是关注社会秩序整体,关注现实生活中社会秩序是如何维持的?人们在选择这些规则时的倾向是什么?各种规则是如何实现互动与冲突,如何相互渗透与消解的?

    就中国而言,一个最基本的事实是:现今中国的最基本的制度设施都是移植的产物,法律的资源、法律的话语与法律的观念,并非土生土长,“移植”当然不是“照搬”,但勿庸置疑的一个事实是,文化的差异太大,历史的渊源太深。“移植”的过程同时也成为了一个解决冲突的过程。在这个过程中,外来的与本土的,传统的与现实的,情感的和理智的,习惯的与创新的,观念的和行为的,思想的和制度的,多种因素相互冲突又彼此纠缠,延续成一种极其复杂的社会情态。[22] (p6)在这种情态下,法律问题从一开始就不是它自身的问题,而是政治问题、文化问题、社会问题。在这一背景下,从社会角度看待、研究中国的法律问题当属必然。因此,中国法律问题的解决,只能是“功夫在诗外”,因为那都是一个藤上的瓜,无法做到扯了一个而动不了其他。所以须先解决其他问题。而解决的前提则是,去认识其他问题,理解其他问题,探究其他问题。

    在这一前提下,法学就不仅仅是法的本质的抽象哲学思辨和法的逻辑分析,而是活生生的现实和具体的问题。例如,现今中国社会秩序的维持真的是“国家法”在起作用吗?为什么司法不公正成为了人们的总体印象?为什么在许多的纠纷中,人们宁愿选择“私了”也不愿选择正常的法律程序来解决?即使在真正实现了法律的所谓正义的地方(法的有效实施),却带来了秋菊们的困惑与不解?等等。这些问题是中国的法治必须面对的现实,也是实现法治必须解决的问题,否则,法治就真的成为了虚置的制度规则,法就只能是大楼里穿制服的法律,它解决不了秋菊们的困惑,也与社会秩序无关。对这些问题的困惑与关心使民间法这一概念一提出便受到了关注。

    国内法学界对于“民间法”概念的分析,都是以国家法作为参照系,从“民间法”的外在表现形态及范围上来界定的,即不由权威机构认定而自发生成并表现形式多样的规则。如果站在社会学的视点上,把国家法看作社会规则的一部分,相对于“国家法”的“民间法”的存在是自然的,因为任何社会,传统的、现代的、法治的、非法治的,只要有国家,都必然会存在出于国家的规则与非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系。从这个意义上说,如果不囿于法律条文主义,“民间法”或“民众的法”的存在及作用是显而易见的,只是不同的社会,不同时期,其内容不同而已。对于我国而言,因为特殊的道路选择,制度的移植,使“民间法” 与“国家法”的关系更加明显,也更加复杂与迷离。

    因此,在社会学的意义上,“民间法”的提出并无多少新颖的东西,无非是旧酒换了新瓶,但对于法学,“民间法”这一概念所包含的方法论意义是极具启发性和建设性的。

    一切学科,其理论的变革依赖于其研究方法的变革。拉伦茨教授在其名著《法学方法论》中说:“法学之成为科学,在于其能发展及应用其固有之方法。”[23] (p80)首先,“民间法”扩展了法学的视野,使法学研究中的“法”,不再只局限于“国家法”、“条文法”,而是包括社会中一切具有法的特征和能够具有法的特征的规则。这些规则不仅是人们日常生活所赖以存在的准则,也是社会秩序得以形成的依据。法治的确立起源于人类对于秩序的需求与关注,但是,维持人类秩序的规范却不只有法律一种。自西方法学历史来看,自然法学派认为实在法来源于自然法,实在法之上存在着自然的法则。后来分析法学派的出现使法学的研究对象仅仅局限在了法律规则之上。这种规则的分析方法使法学走向了独立和科学化并日益变得精致,但同时,它也局限了法学的视野,正如克鲁格尔在其《发展、地理和经济理论》一书中所说:“在一定时间里或一定条件下,科学研究方法的进步及其规范化、严谨化反而可能会限制我们的视野,导致我们的知识萎缩退步。[24] 因而,任何学科都必须从其他学科发展中汲取方法。在一个社会中,规范,无论是正式规范还是非正式规范,对社会程序的维持与建构是共同发生作用的。所以,人类学家提出了”非国家法“的概念,把法混同于一般的社会规范。如马林诺夫期基把法视为一切社会控制,霍贝尔把法看作是”暴力的授权行使“,马克期。韦伯把法定义为社会的法。社会学法学则提出了”行动中的法“的观点,即从法的实施的角度来定义法。

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