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民间法:一种法的社会学视角(7)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    这些视角给予了法学有益的启示,使法学的视野超越了规范法、国家法的范畴。“民间法”的提出与研究对于中国法学来说,使中国法学的法律观开始走向多元,使对国家法的反思找到了新的途径。

    在日常的生活中,并非每个人都和法律打交道,但每个人必须生活在既定的秩序里。“民间法”是在长期的生活中积淀和流传下来的规则,是自发生成的维持秩序的人们的行为准则,它通过人情、礼法、风俗、道德、习惯体现,不由国家强制,却植根在社会深层,如同“草根的力量”一般,“野火烧不尽,春风吹又生”。国家法若与其达成共识,则是并行不悖,国家法若与其背道而驰,则是国家法的虚化与削弱,如果“国家法”强力压制,最终会与法治之目的南辕北辙。

    所以,法学必须扩展视野,于法的本质研究之外,关注“民间法”,如此,才是直面真问题,解决真问题,而不是空洞而高高在上,脱离现实。

    其次,“民间法”促成了法学研究范式的转变,“将人从单纯的法律认识主体转化为法律实践主体。”[25]传统上,法律是认识的对象,法律作为源出于国家的权威性规则,需要人去认识与习得。法学应该做的就是去探究法律现象背后的法的本质及其规律,或者专注于逻辑分析,人的理性是为认知法律所需具备的特性。法律的存在与价值也在于能被人认识并被赋予各种意义,在这种意义中法律方能获得自己的权威地位和权力化象征。但是,“民间法”概念的提出,使法首先成为一种规则,这种规则是在人们长期的实践中出现并逐渐形成的,是人们在日常生活相互交往,维持秩序的需要中自发产生并流传的,也就是说,“法”首先是“经验”的产物,法律的知识是由社会决定的,因此霍尔姆斯法官说,“法是经验,而不是逻辑”。法不仅是一个需要经验去理解的问题,也是一个需要经验去解决的问题。国家法只有依靠经验,内化为民间的信仰,才会成为社会秩序。我国的法治现代化过程中,“国家法”所遭遇的尴尬便是法没有被实践的结果。在这个角度上,法的移植过程同时也是法的本土过程,因为法的实施、法的解释,进而法的生成过程中,都是社会个体完成的活动,而个体在活动中是无法摆脱其内在的文化素养的,所以说中国法制建设艰难,移植的制度变了样,其实正是说明了法在本土过程中已经被中国传统文化实践过了。也就是说,国家法的生成过程已经被“民间法”民间化了。相对于物质技术,文化理论的移植与借鉴更应该是一个实践的过程,这也是中国法治建设之困难所在。因此,“民间法”的研究也好,法律文化的研究也好,都是因为法不仅仅是国家的、本本里的规则,它必须被实践,必须被影响,无论是来自文化的,还是来自民间的。

    再次,“民间法”也使法社会学转换了研究方法。

    人对世界的认识是通过两种方式达到的。一种是事实的认识,即“是什么”的研究,另一种是价值上的评判,即“为什么”的探究。前者是后者的前提与基础,也就是说,事实判断是价值判断的前提,如果没有事实的认识,则不会有正确的价值判断,尽管两者不能相互代替。法社会学采用的是一种实证分析方法,只关注社会事实而不予以评价[26]在我国,传统的法社会学更多的是从价值认识上来研究法的社会效能,把对法律的研究混同于对政策的衡量。这也是它后来遭致批评的原因。“民间法”的提出,使法社会学从价值探讨转向事实研究,使法社会学转向了一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽略了的社会因素,为法律生活提供了一种全新的理解[21],使法社会学从法学教育结束的地方开始,从法律条文搞不清的地方寻找规律,使法真正接近活生生的社会现实,转变为人们生活所离不开的社会秩序。

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