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司法独立研究(8)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  对于法院则可以赋予违宪审查,以此制约立法机关。但法院的司法审查权必须作严格的限定,这表现在两个方面:第一,只有最高人民法院才能行使违宪审查权;第二,最高人民法院行使违宪审查权对宪法和法律解释时,只能就个案的适用进行解释,不能脱离具体案件而一般地宣布某法律条款无效。这样,通过司法机关对立法机关颁布的法律是否符合宪法进行监督,就可以保证立法机关颁布的法律符合宪法及宪法精神。违宪审查权为什么只能赋予法院而不能赋予立法机关?因为(1)违宪审查离不开个案,而个案只有司法机关才有管辖权;(2)在个案中,司法机关是就某法律条款是否符合宪法的争议作出的裁决。因此,从本质上讲,违宪审查权并没有脱离司法权的范畴。只不过赋予了司法机关通过个案来宣布一般性法律条款无效的权力罢了。违宪审查权之所以不赋予立法机关,是因为立法对个案并无管辖权,另一方面,法律是立法机关制定的,又由他自己来宣布法律无效,岂不是“自己打自己耳光”,有违情面,所以实践中纠正起来也就比较困难。当然,本着事实求是的原则,立法机关当然可以通过自身的行为来纠正违宪的法律,对此,我国宪法已有规定,但这和违宪审查,同司法机关对立法机关的制约和监督是两码事。

  赋予司法机关以违宪审查权,可以有效地遏制“恶法亦法”的现象产生,把国家立法机关的活动也纳于宪法的范围。在我国,法律为政治所左右的现象比较明显,只有赋予司法机关以违宪审查权,才能彻底改变宪法和法律的政治附庸地位,消除“恶法亦法”的现象。我想,如果中国有了司法审查制度,象“集会、游行、示威法”之类的法律是不可能出台的,出了台也不可能得到实施。

  由于我们宪政体制特殊性,司法机关不受立法机关的监督是不可能的,但立法机关对司法机关的监督必须限定在合理的范围内,严防立法机关对司法权的簪越。如此看来,人大的所谓“个案监督‘可以休矣!

  第二,法院同检察院的关系。在检察机关同审判机关的关系上,我国法律除赋予检察机关以刑事起诉权,特定案件的侦察权以外,还赋予了它一般的法律监督权,这与国外的做法大相径庭。在国外,情况恰好相反,检察机关的侦察和起诉活动恰恰要受到法院的监督。由于各国检察机关担负的职责并不一样,有的国家的检察机关专司控诉职能,并不从事侦察工作,如英国。有些国家的检察机关也从事侦查活动,警察只是检察机关的辅助机关,如意大利、德国。而美国的司法警察和检察机关各自享有独立的侦查权。但无论如何,各国都建立了审判前的司法审查机制,无论是侦查还是起诉活动都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在国外,凡检察机关和侦察机关的强制性侦查活动,如追捕、拘留、搜查、扣押、窃听、检查等强制措施,由于这些措施涉及公民的自由、财产、隐私等权益,除非紧急情况,必须得到司法机关的同意,否则不得进行。“鉴于提起公诉会导致公民受到正式的国家起诉,并由此给其命运和权利代来一系列的消极影响,因此,英美各国普遍建立可专门负责审查起诉的预审(Preliminaey  hearig)程序”。[40]在英国,要经过治安法院的审查,在美国,联邦和一部分州的重罪案件,必须要取得陪审团的公诉书(indictment),检察官才能起诉。“在法国和意大利,检察机关所作的一些有关提起诉讼的决定,也要受到法院和其他司法机构的司法审查”。[41]之所以检察机关和警察的侦查和起诉行为要受到司法权的制约,在我看来,这些权利本质上属于行政权,而公民的行为是否违法,是否应受到刑事强制措施,是对一个公民行为合法性判断的问题,这个权利当然属于司法机关。波斯纳指出“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据”。[42]所以,我们认为,检察院和司法警察的行为应受到司法机关的审查和监督,而不是相反。
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