五、从程序建构的角度看程序保障

　　程序保障的前提是存在着一个公平合理、为多数人所接受的理性程序。一个程序如何构建就符合公正的要求了呢？程序公正的理论给出了多种答案。这就是所谓程序公正的要素问题。程序的公正就像实体的公正一样，其标准既有永恒性的部分，也有可变性或个性的部分。一般来说，程序的公正要素包括：裁判者的中立性、当事人的平等性、过程的公开性、诉讼主体的参与性以及诉讼结果的稳定性或程序自身的安定性。这些要素是任何一个公正程序都必须具备的，我国诉讼机制中自然应当包含这些要素。我们这里所要强调的，是在现代司法理念的指导下所特别强调的程序要素，这些程序要素反映了现代民事诉讼制度的鲜明特征，打上了现时代的烙印。主要包括以下方面：

　　第一个方面，程序机制的多元化。所谓程序机制的多元化，是指针对不同的案件适用不同的程序，案件和程序应当始终相适应。我们既要反对程序的不足、也要反对程序的浪费，强调程序利益的保障。程序设置的不恰当，是对实体利益的浪费或消耗，同时也是对程序利益的直接牺牲。程序设置的科学性，是程序公正的基础。我国处在近代社会和现代社会的交会处，各种性质、各种类型的纠纷交叉混杂，这就给我们设置统一的诉讼程序带来了难度，一定意义上说，统一的诉讼机制是不可能建构出来的。因此，诉讼机制的多元化就是一个必然的选择。诉讼机制的多元化是程序的科学化、合理化的一个重要表现。所以我们在程序上面，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都强调程序的多元化：普通程序、简易程序、非诉讼程序、人事诉讼程序、小额诉讼程序、特殊诉讼程序、诉讼外解决纠纷程序等等，都是应当加以配置的程序类型。法院诉讼程序在ADR观念的影响下已经发生了改变，审判权的概念已经发生了裂变，法院可以运用诉讼外程序解决纠纷。这在英美法系国家表现更为突出。因此，除了法庭审判以外，还有大量的ADR解决方式，实现程序分流，这也是程序适应性的一个体现。我们可以考虑在法院设置除法庭以外的各种ADR庭，如和解庭、调解庭、模拟陪审团审判庭、司法性仲裁庭、退休法官审判庭、业余法官审判庭、律师审判庭、小额审判庭、交通审判庭等等。不要一进入法院，满眼看到的都是正规审判庭。

　　第二个方面，审级制度的多元化。我国有四级法院，但实行二审终审制，二审终审制是我国审级制度的基本形态。但是这样一个二审终审制，目前遇到了挑战，人们提出了实行有条件的三审终审制的立法建议。现行法实行二审终审有其理由，但这种理由现在原则上都不复存在了。比如说，过去说案件一般比较简单，现在看来案件一般都比较复杂；过去说案件的审判一般与造法无关，现在看来许多案件的处理都与法律的创新性解释甚至造法有关；过去交通不发达，实行三审终审于民不便，现在这种状况有所改善了；过去当事人经过思想说服工作，经过二审往往能够服判息诉，现在当事人对诉讼程序的层次性提出了更高的要求。应当认为，我国实行多元化的审级制度是有必要的，也就是说不仅要有二审终审，还要有一审终审和三审终审。这种审级制度与我国的司法解释制度和判例制度的创建有一定的关系。而我国的司法解释是空对空的，缺乏针对性，结果必然会含有脱离实际的因素；同时最高法院的司法解释实际上具有了立法性，有的司法解释已突破民事诉讼法的规定。针对具体的案例进行司法解释是我国司法解释发展的必然方向，由此并且可以带动判例制度的形成。现在无论英美法系还是大陆法系国家都非常重视判例制度的作用，这是司法公正所必然地要求的，也是与司法效率有密切关系的。

　　第三个方面，诉讼法理与非诉讼法理的交错适用。诉讼程序无论在类型上多么丰富，它都不可能完全适应每一个个案的解决；诉讼程序与非诉讼程序之间的界限不可能泾渭分明，许多案件既有诉讼因素也有非诉讼因素，单纯运用诉讼程序无法实现解决纠纷的适当性和妥当性。在这种既不纯是诉讼案件也不纯是非诉讼案件的领域中，就应当交错运用诉讼法理和非诉讼法理，来最妥当的解决纠纷。目前我国法院出现的最大问题是不善于针对不同的案件适用不同的程序，完全地千第一律。诉讼程序是要创造性适用的，立法者不可能将每一种案件最适当的程序都具体地一一规定在民事诉讼法中，就像实体问题需要自由裁量一样，程序问题也要自由裁量。一个法官水平高与不高，在程序法上，关键看他接受案件后所构想出来的具体程序是否科学、合理，是否能令当事人感到满意。这是一种艺术，这种艺术只有那些领会了程序法精神以及具体案件状况的法官，才能有效地掌握。