论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(12)
www.110.com 2010-07-26 10:56
[15] 例如,在日本行政法学界的主流学说便是如此。相关文献可参见田中二郎「法律と命令」,行政法講座第1巻,有斐閣1956年,第253頁、行政法総論,有斐閣1957年,第363頁、新版行政法上巻(全訂二版),弘文堂1974年版、第158頁;今村成和?行政法入門(第五版),有斐閣1992年,第61頁。
[16] 参见平岡?前揭注9,第5頁;叶俊荣:前揭注8,第462-463页。
[17] 如藤田宙靖教授认为:法律规范在日本“一般意义上一直被认为是涉及变动国民权利义务的一般性规范”。藤田宙靖「行政と法」,現代行政法大系第一巻,有斐閣1983年,第31-32頁。
[18] 参见磯崎辰五郎?行政法総論,世界思想社,1953年,第274頁。
[19] Ingo von Münch(hrsg.),Grundgesetz-Kommentar Bd.3,1978,S.223.转引自平岡久「「法規」に関する若干の考察」,平岡?前揭注9,第115-116页。
[20] 参见平岡?前揭注19,129-130页。
[21] 严格而言,法规命令的性质是与立法机关的授权紧密关联的,其性质最重要的方面在于受“法律保留”或“法律的法律规范创造力”的拘束性。但本文的这一部分所探讨的是行政规范体系的内在结构,因此关于这方面的问题,笔者将在另文中加以讨论,本文暂且不进入该问题领域讨论。
[22] 宫泽俊义:前揭注12,第506页。
[23] 如董白皋指出:行政规定具有“效力的多层级性与从属性”,其“文件数量众多,各自的效力与制定主体相对应,从上到下呈多层级特点,下级规范性文件不能与上级规范性文件内容相抵触,并且分别从属于相应行政机关制定的行政法规、规章”。应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年,第229页(董白皋撰写)。
[24] 尽管《行政诉讼法》第53条第1款对法院是否适用规章时使用“参照”一词,由此引起“规章是否是法”的争论。笔者在此并不介入此争论,但笔者认为,从字面上理解,“参照”属于赋予法院司法审查规则适用选择判断权,当选择判断阶段完成之后,法院实际地为规章为依据进行司法审查时,至少在这一前提之下的规章属于法。同时,如果将规则选择判断定位为对相应规章进行的隐性司法审查,那么这本身也不排斥甚至肯定了规章属于法的观点,因此该条涉及到的只是设定了法院对规章具有隐性审查权而已。
[25] 1982年颁布的我国现行宪法尽管规定了国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布行政决定和命令”(第89条第1项),国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章”(第90条第2项),但是对行政法规、行政决定、命令、规章、指示等究竟应该具有什么内容,彼此之间有什么区别等等问题未作任何进一步的规定。在《行政诉讼法》起草、颁布之前,法学界对这些宪法制度概念的解释也莫衷一是。绝大多数的宪法学教科书在对这一部分仅仅只是重复宪法上述条款的表述而没有作进一步的解释,或者只是简单地提及“国务院根据宪法和法律规定的行政措施、制定的行政法规、发布的决定和命令,各级国家机关必须贯彻执行”,即仅就效力等级问题添加简单的说明。例如张光博:《宪法论》,吉林人民出版社1984年,第390页;陈宝音:《中国宪法概论》,北京大学出版社1987年,第197页。法理学界有人认为行政机关发布的具有规范性的决定和命令是法律形式的一种。例如北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论(新编本)》,北京大学出版社1984年,第362、363页。而有的立法学家则认为只有行政法规才属于法律规范。例如周旺生:《立法学》,北京大学出版社1988年,第294页。
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