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论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(13)
www.110.com 2010-07-26 10:56



  [26]  以我国1949以后出版的第一本全国统编行政法教科书为例(王珉灿主编:《行政法概要》(高等学校法学试用教材),法律出版社1983年),对何为行政法律规范的问题上,当时的学者所拥有的认识与现在行政法学界的主流观点并不相同,并不拘泥于行政规范的外在形式。如将行政法定义为“是一切行政管理法规的总称”(第1页),而“行政管理法规”是属于法(第58-59页),其“不仅包括宪法第八十九条和第九十条所讲的国务院和国务院各部、委所制定的行政法规、决定、命令、指示和规章等,而且包括各级国家权力机关和人民政府关于行政管理所合法发布的具有行政法规范性质的所有决议和命令在内”(第101页)。

  [27]  例如曹康泰主编:《中华人民共和国行政复议法释义》,中国法制出版社1999年版,第44页;应松年主编:《行政诉讼法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年,262页;应松年、刘莘主编:《中华人民共和国行政复议法讲话》,中国方正出版社1999年,第73页(马怀德撰写)。

  [28]  例如,在解释最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款中“其他规范性文件”时,最高人民法院行政审判庭以及该审判庭的法官认为“其他规范性文件”是指“规章以下的规范性文件”。参见最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年,第131页;甘文:《行政诉讼法司法解释之评论-理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年,第176页。

  [29]  森田宽二教授认为,仅以其他行政机关为规范对象的行政文件,即不涉及“有关私人的权利义务的规范”的行政规范则不属于法律规范的表述,可以转换表示为这些行政规范不是属于“设定人与人之间意思界限”的规范,或不属于规范被称为国家的“人”与其他的“人”之间关系的规范。这种法律观念是将国家也视作为社会之中一员独立的个人,其建立的理论基础为个人主义性质的消极自由理论。参见森田寛二「法律の概念」,芦部信喜他編?契約(岩波講座基本法学4),岩波書店1985年,第93―94頁。

  [30]  高柳信一教授指出:“行政……既然是以近代市民社会为基础的近代国家的行政,那么,行政应直面近代市民社会的基本原理而不得与此相矛盾抵触。国家(权力行政)的逻辑-以公益为目的,不受相对方的意思约束(即单方面地)作出命令和实施强制-与市民社会的逻辑-任何人非依自己的自由意思(即相互的合意)不被课与不利益或丧失权利-应该通过一定的方式得到沟通调整。作为国民代表的议会通过其制定的法律规范对行政进行约束,由此承担这一沟通作用,即行政主体可以不受相对人的意思拘束课赋征收税金、征用其所有的土地。但这些作用又必须以存在承认这些活动的议会制定法为前提。在符合议会制定法所设定的要件的前提下,国民通过自己的代表人,预先抽象地在一定要件的前提之下同意接受上述的作用。这是一项假定,由此是否能够真正地使得上述的市民社会逻辑不受到损害,则尚属未解的问题,但无论如何,可以认为以此使得国家(权利行政)的逻辑和市民社会(意思自由)的逻辑之间在原则方面得到了沟通”。高柳信一「行政の裁判所による統制」,雄川一郎他編?現代の行政(岩波講座現代法4),岩波書店1966年,第264―265頁。

  [31]  森下敏男教授在以前苏联为对象研究社会主义法治国家理论时指出在计划经济的体制下,法律规范只会在共同体内部存在。因为以商品经济为媒介的近代法是在共同体和共同体之间产生的,即近代法存在于共同体之外,共同体的内部没有存在近代法的根据,而社会主义国家的计划经济体制则是共同体型秩序的复归。在共同体内部,是通过行政性的和刑法性的规制实现管理目的的。森下敏男「社会主義的法治国家論の検討(上)――ペレストロイカと法」,神戸法学雑誌38巻3号,第502、503、505、528―530頁。这里笔者将森下教授的见解进一步理解为,法律观念也应于上述的社会结构—法律制度呈对应关系。不仅如此,在法律的观念层面上,当国家和社会结构已经发生转型时,如果理论认识是滞后的,那么由于理论承继的关系,新被构筑的法学体系或理论还往往依然用旧有的观念去说明新的制度现象。具体而言,我国施行改革开放政策以来,社会已经呈现多元化结构,尽管包括行政法在内的我国的当代法律体系也是在此背景之下产生于共同体与共同体之间,但现今的许多法律理论则依然沿用计划经济时代的理论来说明这些法律的性质和功能,尽管这些理论中已经呈现出许多矛盾性。
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