[内容提要]依法治国，建设社会主义法治国家，关键在于依法行政。我国现阶段，在行政权行使中，无论是在适用法律上，还是在实体和程序上都有着诸多违法行政的现象。究其根源，除了历史原因、体制原因、行政执法队伍素质和监督不力等原因外，还有行政执法法学理念上的原因。要做到依法行政，从法理上讲，行政行为首先必须做到合法、合理、程序正当。本文通过查摆行政权行使中存在的突出问题，对行政执法的相关法学理念进行思考，旨在转变行政机关的执法理念，保障行政机关依法行政。

　　[关键词]行政权行使，问题，思考，合法行政，合理行政，程序正当

　　行政权是国家权力中最动态、最有力的权力，是对政治、经济、社会和公民权利影响最直接、最关键的一种权力。国家颁布的法律、法规80%都须行政机关执行。党的十六大明确提出“实行依法治国必须推进依法行政”。依法行政是依法治国的关键之一。现阶段，行政权的行使中还存在不少问题，有法不依、执法不严现象时有发生，执法观念和依法行政能力，有待提高。近年来，法院受理的行政案件呈上升趋势，尤其是涉及城建方面的案件，跃居各类行政案件之首。2003年，浙江省共受理此类案件1090件，约占行政案件总数的1/3.现笔者按照国务院下发的《全面推进依法行政实施纲要》精神，结合行政审判实践，对行政机关依法行政中存在的问题及应确立的相关执法理念作些思考。

　　现状与问题

　　现阶段，我国一些地方在行政权的行使过程中，违法行政的现象经常发生。从历年行政审判和对非诉行政执行案件的合法性审查的调查材料反映，行政权的行使中，在法律上、实体上和程序上主要存在如下问题：

　　一、适用法律上的问题

　　（一）在具体适用时，裁决书中引用的法条不准确、不全，或虽写明所适用的法律、法规名称，但没有写明具体条款，有的甚至连法律、法规的名称也未写。

　　（二）在制订和实施地方规范性文件上，存在规章以下规范性文件与法律、法规及规章相抵触的情况：一方面，地方政策高于法律。“黑头（指法律文件）不如红头（地方政府的文件），红头不如口头（领导的话）”。重政策轻法律，实质是无视法律，违背法律优先原则；另一方面，地方政策取代法律，一些地方和部门总是搞什么具体问题具体分析，借口特殊性，不要法律。“上有法律，下有政策；你有政策，我有对策”。实践中，上述两方面问题具体表现为：

　　1、超越行政机关管理事务的职权范围制定规章以下的规范性文件。例如，卫生行政机关及其机构只能就卫生行政管理事务制定规章以下的规范性文件，若就公安、工商等行政管理事务问题制定规章以下的规范性文件，就属于超越职权制定的规章以下规范性文件，按照越权无效的原则，这类规范性文件不具有法律效力。

　　2、自行设定行政处罚。根据行政处罚法的规定，法律、法规可以对违反行政管理秩序的行为设定行政处罚；尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的罚款的行政处罚；规章以下的规范性文件不得设定任何行政处罚。如果规章以下规范性文件设定的行政处罚，有关设定行政处罚的规定与行政处罚法相抵触。

　　3、法律、法规及规章规定禁止的行为，规章以下规范性文件规定可以行使这类行为；或者法律、法规及规章规定可以或应当实施某种行为，规章以下规范性文件规定禁止该种行为。这类规范性文件，与高层级法律规范相抵触，不具有法律效力。

　　4、某些行政机关无法律、法规及规章依据的情况下，擅自制定向公民、法人或者其他组织征收规费、劳务等规定，这类行为均属于乱摊派性质，公民、法人或者其他组织均有权予以抵制。