第三，由被告负举证责任并不违背“谁主张、谁举证”的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。

　　我国学者陈刚对“谁主张、谁举证”的原理有非常到位的批判。[17]他说，就像“借债还钱”、“杀人偿命”一样，“谁主张、谁举证”有相当朴素的自然情理，但是借债还钱的天理可因超过诉讼时效而被搁置，杀人偿命会因不可抗力或正当防卫等而无法实现，谁主张、谁举证也会因主张的不同含义而不知所云。在诉讼领域，任何一个要件事实都可以从肯定或否定两个方面提出主张，即使罗马法也只规定了“肯定者承担证明，否定者不承担证明”的证明责任分配规则。[18]如果把主张分为否认与抗辩，则为“抗辩者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。[19]如果把此处的主张理解为主张责任，因果关系应该是证明责任的分配决定了主张责任，而不是相反。陈刚博士因此猜想，“谁主张、谁举证”肯定是某位国内学者在缺乏了解证明责任基本理论的情况下发表的“精辟”之言。由上可见，因为“谁主张、谁举证”本身存在理解上的窘态，在此基础上再肯定被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是“谁主张、谁举证”原理的体现，自然容易产生进一步的歧义。

　　主张积极性事实的当事人应承担证明责任，主张消极性事实的当事人不承担证明责任，为近现代证明责任分配理论奠定了重要基础。但是积极性事实与消极性事实显然属于相对概念，某些肯定性事实可以用否定性语言表达，反之亦然。为避免此种危机，有的学者提出，证明责任的分配不应受形式上的拘束，应以实质上为肯定的主张还是否定的主张来决定。[20]但是，即使以实质主张的内容为基准，仍存在法官乱使裁量权之忧。况且，消极性事实有时还是法律关系产生、变更和消灭的要件，有些事实从否定角度则更容易证明（比如不在场的事实）。

　　第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。行政诉讼的立法目的决定了立法者的唯一选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则。

　　违法推定原则与国外部分证明责任分配理论存在某种默契。德国就有著名的“自由的推定”理论，又称为“有疑问时，推定自由”，它与“合法性推定”理论相对，其基本含义是，在自由的原则下，只有明文授权侵害规范的适用性被证明时，始可对自由为侵害。也即侵害行政领域，如果侵害规范所要求的构成要件事实处于真伪不明，相对人应获得自由，该事实应被推定为不存在。[21] 该学说似乎只解决了侵害行政的理论根据，此理论若要推广到多样的其他行政领域必然会出现局部不适。更何况，即使在侵害行政领域该理论的合理性仍大受怀疑。因为，以遵纪守法的盖然性比率为根据显然考虑因素过于单一；所谓基本人权高于国家权力多数是从人的团体性角度着眼的，个人自由的程度与自由的种类、个人与公众的关系等之间的利益衡量有关，个人的权利不可能完全至高无上：“自由的推定”理论只是简单考虑了个人与国家的关系，但行政活动常常涉及第三人利益，[22]遇此类情况，究竟以谁的自由为优先？批判者还认为，在行政诉讼中，为谋求两造当事人间平衡而展开的证明责任分配问题，如单纯参照刑事诉讼“有疑，则为有利于被告之认定”的原则，有疑，则为有利于被告或原告之认定。此种“解药”实为过于一厢情愿之想法。

　　我们还可以从相对人应对被诉行政行为的合法性负证明责任的角度，检验被告证明合法性理论是否完全成立。在日本，公定力理论[23]认为，行政行为具有公定力，接受合法性的推定，所以，这也涉及证明责任的分配原则，在撤销诉讼中，关于行政行为的违法性要件事实全部应由原告承担证明责任。[24] 故此，这一学说又被称为原告负证明责任说或适法推定说。公定力理论虽然以行政行为的公定力为证明责任分配的基础，但该学说只是日本前宪法和现行宪法初期的理论见解，现在支持者已极少。批判者认为，行政处分之公定力或适法性推定，是指行政处分的有效性推定，[25]因此，即便行政处分受适法性推定，也不是指“法律上推定”行政处分为合法。公定力理论客观上让相对人进一步处于劣势，行政权因此受到不当的保护，此有损当事人之间的平衡。特别有启发意义的是日本学者盐野宏的质疑：“将基于公定力的证明责任论置于一个极端，那么，在另一个极端上，从法治行政的原则出发，关于立证责任（即证明责任。笔者注），认为作为被告的行政厅就行政处分的合法事由负有全部的证明责任的观点，也是可以成立的。”[26]但是，行政法治作为基本原则虽符合现代宪政国家的理念，不过它仍不可能与证明责任的分配直接相联。（如果字数还太多，请删除整段！！！！！！！！！）