不可否认的事实是，本文给出的证明责任分配结果与被告证明合法性理论所获得的结果，绝大多数是相同的；相异部分中的多数不属于被诉行政行为的合法性问题，少数确属与被告证明合法性理论不同的结论，正好是被告证明责任合法性理论及法律规定的缺陷。长远看，行政诉讼证明责任的立法原则上应依照规范理论制定，[42]短期的救急之途是以司法解释的形式对被告证明合法性理论作出例外规定。

　　文章最后必须提及的是，除了求助于正义等实质性原则进行证明责任的分配外，我们不要忘记，证明标准、推定、证明妨碍、当事人的协力义务等，都是减缓、稀释甚至回避证明责任分配的重要举措，它们的合理规定和运用，能在很大程度上回应事实真伪不明的困境，虽然它们不能从根本上解决问题。

--------------------------------------------------------------------------------

　　＊浙江大学法学院教授。

　　[1] 古代罗马法官在遇到不能克服的事实问题的疑点时，必须通过宣誓“真伪不明”结束程序。德国17世纪前，法官判案在遇事实问题真伪不明时可以推迟判决。但现代法治国家普遍做法是法官不能以案件事实真伪不明拒绝审判，拒绝审判不仅违宪，也违背联合国的《人权宣言》，在欧洲还违反《欧洲人权公约》。

　　[2]从一般生活经验上说，举证责任一词容易被人误解为仅指提出证据的责任。相反，证明责任一词容易包容提出主张、提供证据并说服法官、承担败诉风险等几层含义。目前使用“证明责任”术语的学者越来越多，影响力也越来越大，典型的如学者陈刚的博士论文的题目即为“证明责任法研究”。参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版；李浩教授于1993年由中国政法大学出版社出版的专著《民事举证责任研究》在2003年修订版时已改名为《民事证明责任研究》（中国政法大学出版社2003年版）；江伟教授主持的“中国证据法草案（建议稿）”用的也是证明责任一词，参见江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

　　[3]正如波斯纳所言，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。「美」理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。

　　[4]本文只讨论客观证明责任。证明责任两层含义中的主观的证明责任是指在诉讼中当事人对自己主张的事实有提供证据加以证明的责任。客观的证明责任是指在诉讼中经过法院和当事人的努力法律要件事实仍真伪不明时负担证明责任的一方将承担败诉风险的责任。参见「德」汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，相关章节。

　　[5] 胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第62页以下、第148页以下。这是目前笔者阅读范围内对《行政诉讼法》第32条最限缩的解释。

　　[6]马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第219页以下。

　　[7]自2002年10月1日起施行的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中原告承担证明责任的兜底条款已取消。

　　[8]以下简称它为“被告证明合法性理论”。日本有学者主张，在行政处分撤销诉讼领域，关于证明责任的分配应坚持被告行政机关就行政处分的合法事由负证明责任的基准。「日」宫田三郎：《违法性之举证责任》，载陈清秀著：《税务诉讼之理论与实务》，台湾三民书局1991年版，第191页。

　　[9] 本部分的研讨限于被诉行政行为合法性的证明责任分配。之后，我们将突出这一范围，回归到整个行政诉讼领域谈论证明责任的分配问题。