江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2002)苏民三终字第054号
上诉人(原审被告)南京铜山绿色农业发展有限公司（以下简称铜山公司），住所地江苏省南京市江宁区铜山镇铜岭路1号。
法定代表人吕益明，铜山公司董事长。
委托代理人焦胜辉，南京鸿国集团实业有限公司总裁办主任。
委托代理人曹幼琴，南京大学生物学院退休教师。
上诉人(原审被告)南京邦禾肥料有限公司（以下简称邦禾公司），住所地江苏省南京市江宁经济开发区前进工业园。

法定代表人张思伟，邦禾公司董事长。
委托代理人李郁祥，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人傅庭治，南京大学生物学院退休教师。
被上诉人(原审原告)南京农业大学微生物实验工厂（以下简称实验工厂），住所地江苏省南京市卫岗1号。
法定代表人黄为一，实验工厂厂长。
委托代理人姜梅香，金陵律师事务所律师。
原审被告邵爱风，女，1950年11月16日出生，邦禾公司职员，住所地江苏省南京市栖霞区马群街97号18幢207室。

原审被告赵自强，男，1939年2月27日出生，邦禾公司职员，住所地江苏省南京市公园路53巷10号。
铜山公司、邦禾公司因与实验工厂侵犯商业秘密纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2000）宁知初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2002年12月12日、2003年3月5日、2003年3月31日、2003年11月24日经双方当事人申请不公开开庭审理了本案。铜山公司委托代理人焦胜辉、曹幼琴，邦禾公司委托代理人李郁祥、傅庭治，实验工厂法定代表人黄为一、委托代理人姜梅香到庭参加诉讼。原审被告邵爱凤、赵自强经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院认定事实：1994年1月20日，由南京市土壤肥料站、南京农业大学资环系微生物教研室、南京市农科所完成的成果"生物钾肥研制及其应用"，通过南京市科学技术委员会组织的鉴定。其中鉴定意见明确本成果处国内领先水平。

1999年8月6日，由南京农业大学微生物学系完成的成果"硅酸盐菌剂解钾功能与生物复合肥研制及应用"，通过江苏省科学技术委员会组织的鉴定。鉴定意见认为该技术将现代生物工程技术与传统肥料制造技术相结合，建立了菌剂高密度培养工艺，国内外未见报导等。

1999年10月23日，实验工厂获农业部颁发的"硅酸盐菌剂"微生物肥料产品临时登记许可证。
2000年7月12日，南京农业大学（甲方）与南京润中科技实业有限公司（乙方）（以下简称南京润中公司）就"生物、无机、有机大三元复合肥产业示范工程"签订项目合作协议，明确甲方拥有本技术的知识产权。乙方是实施该项目中被许可使用本技术的一方，是该项目唯一的实施企业单位，仅限于在邦禾公司实施等。同时特别约定本协议生效后，双方原来所有协议（含实验工厂与乙方的协议）自动失效。该协议在履行过程中产生纠纷，南京润中公司以南京农业大学未提供技术违约为由向原审法院另案诉讼。

邵爱凤、赵自强原均在实验工厂工作。邵爱凤在实验工厂工作期间曾从事菌种的培养、复壮等工作，赵自强在实验工厂工作期间主要从事生产工艺设备的操作、维修等。此间其曾与黄为一共同赴福建省南靖县某厂指导有关设备生产操作等工作。邵爱凤、赵自强分别于1999年1月、2000年4月离开实验工厂。现两人均在铜山公司工作，同时赵自强并以邦禾公司职员名义登记。

2000年3月3日、2000年3月14日邦禾公司分别从实验工厂购买菌液（硅酸盐菌剂）等共计7.44吨，每吨单价2500元，合计18600元。

2000年3月14日，铜山公司（乙方）与南京市玄武区玄武湖街道仙鹤门村民委员会（甲方）签订"租赁合同"，约定乙方租用"红鹤生化厂"的原有设备生产合格的生物钾肥等。

2000年4月18日，铜山公司成立仙鹤门分公司，经营范围同铜山公司。
2000年6月15日，实验工厂委托南京市第三公证处对铜山公司租用的南京红鹤生化厂生产车间及培养室、接种室、摇床室等进行证据保全，现场封存产品8瓶（200ml/瓶），试管种10支，1000ml摇瓶2只并对现场拍摄相关照片。

2000年7月24日，南京润中公司（乙方）与江苏金湖制药厂签订"协议书"，约定南京润中公司使用江苏金湖制药厂从接种、种子培养到发酵罐所需要的仪器及设备等。该协议已履行完毕乙方并取得相关产品约4吨。铜山公司在庭审中承认租用上述设备用于硅酸盐菌剂的生产。

2000年11月7日，丰县蔬菜管理办公室出具的《2000年度大三元复合肥应用推广情况调查表》中载明邦禾公司徐州分公司2000年4月至11月销售"大三元复合肥"4700余吨，其中使用菌液量100余吨等。

2001年3月30日，原审法院经实验工厂申请，在邦禾公司仓库中查获6.30余吨硅酸盐菌剂产品并提取部分样品，同时该公司库存商品帐册中记载有该产品的2001年1-3月记录19.20吨，每吨单价1200元。

2001年6月21日，原审法院根据申请委托农业部微生物肥料质量监督检验测试中心对实验工厂生产产品菌种、产品和铜山公司生产产品菌种、产品以及邦禾公司产品进行鉴定。对于菌种该中心委托中国科学院微生物研究所进行鉴定。结论：实验工厂和铜山公司的菌种经检测鉴定为胶质芽孢杆菌（Bacillus mucilaginosus）。相关细菌鉴定指标均相同。
同时农业部微生物肥料质量监督检验测试中心经检测三者产品中均含有胶质芽孢杆菌，但每亿/mL单位含菌数相同或有差别。

原审法院认为：1、实验工厂是农业部批准许可生产"硅酸盐菌剂"的合法单位，并且是国家计委有关部门确定的"生物、无机、有机大三元复合肥"项目法人，而该项目中的"生物"单元则是指"硅酸盐菌剂"的生产技术，即实验工厂所主张的技术秘密内容，所以，实验工厂是其所主张的技术秘密的合法持有人。该技术包括菌种筛选、分离、纯化、复壮、菌种发酵等生产工艺，是建立在高密度有效微生物增殖的方法基础之上，将现代生物工程技术与传统肥料制造技术相结合形成的不同于现有技术的菌剂高密度培养工艺方法，是实验工厂的专有技术。同时在农业部批准许可生产的"硅酸盐菌剂"微生物肥料产品形态中，只有实验工厂产品是液体且有效活菌数最高，亦印证实验工厂的生产技术的独特性和唯一性。该技术具有较高的经济和实用价值，是"生物、无机、有机大三元复合肥"技术中重要组成部分，正因为此国家计委才将包括这一技术在内的"生物、无机、有机大三元复合肥"技术作为农用肥料高技术产业化的专项批准项目。

2、2000年4月实验工厂与铜山公司、邦禾公司主管单位南京润中公司合作产生纠纷后，铜山公司即租用他人机器设备等，并且招用分别掌握菌种培养、复壮等技术以及掌握菌种发酵工艺的实验工厂工作人员邵爱凤、赵自强进行"硅酸盐菌剂"的生产。而且生产该产品的必备前提条件是获取相关"菌种"即胶质芽孢杆菌。铜山公司生产产品菌种经鉴定与实验工厂生产产品菌种完全相同，且未能提供其菌种的合法来源。因此，应推定铜山公司生产所用菌种是通过不正当手段从实验工厂处获取。

3、实验工厂生产用菌种经筛选、纯化、选择压力、复壮等专有技术处理，已与自然界存在的菌本身产生本质区别，而该菌种又是作为生产硅酸盐菌剂的基础，掌握相关培养等技术则可继续进行繁殖并用于生产。铜山公司生产产品菌种与实验工厂菌种相同。而赵自强原是在实验工厂从事有关发酵工艺、设备等工作，现则在铜山公司、邦禾公司从事这一工作。铜山公司提交的生产工艺多处存在明显错误，因此其生产并非按其所述工艺生产。从现有证据在实验工厂明确其秘密点（应予保密）情况下，应推定铜山公司、邦禾公司是依实验工厂独有工艺而生产。

4、实验工厂对其拥有的技术秘密采取了必要的保密措施，特别是菌种培养、保管、发酵工艺等予以特别措施并采取适当的物质手段，加之该技术作为生物技术具有其独特性，足以使竞争对手或其他人通过正常、合法手段无法获取。邵爱凤、赵自强作为实验工厂的工作人员各自掌握了实验工厂的技术秘密内容，其在实验工厂要求保密前提下负有保密义务。而且，实验工厂的技术秘密是一个完整的技术方案，邵爱凤、赵自强只分别掌握一定环节的技术，只有两者结合才能进行生产，铜山公司明知两人掌握实验工厂的技术秘密内容而录用两人并进行生产且对其技术来源举证不能，因此，邵爱凤、赵自强、铜山公司构成对实验工厂商业秘密的侵权。

5、邦禾公司作为其上级主管南京润中公司与南京农业大学协议确定的"生物、无机、有机大三元复合肥"唯一实施者，其住所地存放大量硅酸盐菌剂产品，且其帐册中也有相同产品记载；在铜山公司的工作人员赵自强又是以邦禾公司的名义录用的；邦禾公司和铜山公司均是由同一主体南京润中公司为实施实验工厂转让技术设立的两个独立法人。邦禾公司的产品经鉴定是硅酸盐菌剂且同样含有胶质芽孢杆菌。生产这一产品的前提是具有相关菌种，菌种的培养工艺等只有邵爱凤掌握，发酵等工艺则是赵自强所为，只有两人共同才能生产出产品。在邦禾公司对硅酸盐菌剂合法来源举证不足情况下，综合全案应推定其是硅酸盐菌剂的生产者，邦禾公司明知生产液态的硅酸盐菌剂生产技术是实验工厂的专有技术而生产同一产品并用于"大三元复合肥"产品的生产销售，因此，邦禾公司同样构成对实验工厂享有的商业秘密的侵权。由于本案涉及的是生物技术成果并以生物本身和生物繁衍为特征的技术，而铜山公司、邦禾公司之间又存在特定关系，应依法认定铜山公司、邦禾公司构成共同侵权。

6、对于侵权赔偿数额的认定。现实验工厂以铜山公司、邦禾公司等侵权造成其在江苏省内失去大部分市场的实际损失作为计算赔偿的依据。（1）根据现有证据，仅邦禾公司2000年4月至11月在徐州一地生产销售的复合肥中就使用了硅酸盐菌剂100余吨，铜山公司、邦禾公司原在实验工厂处购买每吨单价2500元，而在其帐册中记载的每吨单价仅1200元，其差价每吨高达1300元，证明硅酸盐菌剂的利润较高。（2）参照实验工厂与南京润中公司协议转让的技术转让费数额200万元，尽管该协议转让的是"生物、无机、有机大三元复合肥"生产技术，但其中生物是基础，缺少其一则无法实现。（3）实验工厂因诉讼而支出了合理费用，其主张有事实和法律依据，应予支持。

对实验工厂主张邵爱凤、赵自强回原单位工作的诉讼请求因没有法律依据，故不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（一）、（三）项、第二款、第三款、第二十条之规定，判决：1、铜山公司、邵爱凤、赵自强、邦禾公司自判决生效之日起立即停止侵犯实验工厂商业秘密的行为即利用实验工厂的胶质芽孢杆菌菌种、生产工艺等生产硅酸盐菌剂产品并销毁已封存的相关菌种；2、铜山公司、邦禾公司自判决生效之日起30日内赔偿实验工厂经济损失235万元，铜山公司、邦禾公司承担连带责任；3、驳回实验工厂的其他诉讼请求。诉讼费21760元、鉴定费12400元由铜山公司、邦禾公司负担。

铜山公司上诉称：1、实验工厂非涉案技术的所有者，也不享有独家使用权，不能成为原告。2、实验工厂对其所主张的技术秘密未采取合理的保密措施，未提供充分证据证明其价值性，该技术秘密不具备新颖性，故该技术不是商业秘密。3、铜山公司聘请有关专家，从实验工厂销售给邦禾公司的硅酸盐菌液中分离出菌种，并摸索出自己独有的菌液生产工艺。4、从一审中农业部微生物肥料质量监督检验测试中心的检测结果来看，与实验工厂的产品相比，邦禾公司产品的含菌数较多，杂菌率较低。这充分印证铜山公司的工艺好于实验工厂。5、一审法院对侵权赔偿数额的证据认定错误。《2000年度大三元复合肥应用推广情况调查表》为虚假证据。所谓邦禾公司库存产品每吨单价1200元为库存产品价值非销售单价，涉及技术转让的《项目合作协议书》为南京农业大学而非实验工厂所签，《调查合同》所约定的有关费用缺乏计算依据。6、原判认定铜山公司的工艺"存在多处明显错误"缺乏事实依据。故请求二审法院撤销一审判决，驳回实验工厂的诉讼请求。

铜山公司二审中提供的新证据为：
1、南京农业大学1995年第18期（增刊）发表的殷永娴撰写《一株钾细菌性状与功能的研究》一文，以此证明上诉人的技术秘密已经公开。

2、铜山公司于2000年3月出具的聘用曹幼琴、傅庭治两位教授为公司技术顾问的聘书、该两位教授的简历、主要研究领域介绍，以证明铜山公司工艺来源于两位教授以及两位教授有能力收集、整理、研发该技术。

3、铜山公司的代理律师与曹幼琴教授的谈话笔录以及铜山公司密封提供给法院供鉴定的技术工艺内容。以说明铜山公司工艺的完成情况以及工艺内容。

4、丰县磷肥厂于2002年8月26日出具的一份声明，称《2000年度大三元复合肥应用推广情况调查表》为伪证，表中杨兴明为实验工厂人员，丰县磷肥厂从未接待过此人，表中所列使用邦禾公司肥料数量严重不实。

邦禾公司不服，上诉称：1、胶质芽孢杆菌的生产技术是公知技术。2、邦禾公司是从实验工厂公开销售的产品中分离出胶质芽孢杆菌菌种，再生产胶质芽孢杆菌液体形态产品。关于胶质芽孢杆菌的生产技术有合法来源。3、邦禾公司是其上级主管单位南京润中公司与南京农业大学协议确定的"生物、无机、有机大三元复合肥"技术项目的唯一实施者，该技术中的"生物"单元即是涉案技术。故邦禾公司有权使用涉案技术。4、原审判决认定的赔偿数额不当。实验工厂至今未能生产出合格产品，仅在市场上销售少量不合格产品，不存在实际损失。涉案技术仅是"大三元复合肥"技术中的"三元"之一，一审判决参照"大三元复合肥"技术转让费判决赔偿不当。故请求二审法院撤销一审判决，

实验工厂辩称：1、在全国已登记注册的生产厂家中仅实验工厂的产品达到了行业标准的要求。在实验工厂的产品上市前无相关产品。这充分说明实验工厂的技术是独特的技术。实验工厂的胶质芽孢杆菌是具有一定特征的菌，必须使用实验工厂的生产工艺才能得到相应的产品。同时，在上诉人侵权之前，任何单位或个人均不能从实验工厂轻易获得技术。故实验工厂的技术是独特的技术，不为公众所知悉，为商业秘密。2、上诉人提供的所谓工艺有部分是利用教科书拼凑而成，严重违背科学，利用此所谓的工艺根本生产不出相应的产品。上诉人在举证期限内未能提供技术的合法来源，应负举证不能的责任。其在二审期间举证的要求没有依据。3、实验工厂在举证期限内及时向合议庭提供了生产技术的秘密点，已尽举证责任，应得到相应的法律保护。4、实验工厂的产品从未有不合格的记录，事实上，经农业部5年的跟踪检测，实验工厂于2002年初获得了农业部颁发的长期登记证。上诉人关于实验工厂的产品不合格，不存在实际损失的说法缺乏依据。5、实验工厂实际遭受的损失远远超过了判决金额，上诉人理应息讼服判。