山东省济南市中级人民法院
民事判决书
（2005）济民三终字第8号
上诉人（原告被告）济南爱德林科技有限公司，住所地济南市齐鲁软件园F座5楼。
法定代表人刘旭阳，总经理。
委托代理人董林凤，山东大明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南金宏利实业有限公司，住所地济南市洪楼西路39号智慧大厦。
法定代表人邹振民，总经理。
委托代理人董承强，山东海扬律师事务所律师。
上诉人济南爱德林科技有限公司（以下简称爱德林公司）因与被上诉人济南金宏利实业有限公司（以下简称金宏利公司）不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2005）历民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人爱德林公司的委托代理人董林凤、被上诉人金宏利公司的委托代理人董承强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，金宏利公司系1997年4月1日经济南市工商局批准成立的有限责任公司，2001年8月17日，金宏利公司取得美国Bromrose公司在中国代理权，并成为美国Bromrose公司的仪器代理商。金宏利公司取得代理权后，利用专业网络进行宣传，并通过济南锐驰软件设计室建立了自己的网站（即），并在该网站上以"中国总代理"名义介绍并宣传美国Bromrose公司的产品应用及实验报告等内容。2003年10月底以后金宏利公司的技术人员王新林、柳忠波和高建新因与金宏利公司的法定代表人发生矛盾，后相继离开金宏利公司。2003年11月20日爱德林公司经工商部门批准登记成立了以自然人出资的有限责任公司，曾在金宏利公司处工作过的王新林、柳忠波、高建新被招聘到爱德林公司处工作，2003年12月4日爱德林公司取得了美国Bromrose公司的代理权，金宏利公司与爱德林公司成为同行业竞争对手。2004年1月13日爱德林公司也通过济南锐驰软件设计室建立了自己的网站，诉讼期间，金宏利公司提供了2004年1月15日由济南市公证处出具的公证书2份，该公证处下载了金宏利公司、爱德林公司网站上有关美国Bromrose公司的产品应用等内容。经对比，爱德林公司的网站在结构布局、栏目排列、色彩的运用、网页上的图片、文案内容、结构编排、名称设置、表现手法等与金宏利公司网站上相关内容相近或一致，同时爱德林公司未经金宏利公司许可，在其网页上使用了金宏利公司的实验报告数据及文章。

对于金宏利公司网站上介绍宣传美国Bromrose公司的产品应用等内容，系金宏利公司根据美国Bromrose公司提供的图片、产品介绍等，由原在金宏利公司单位工作的柳忠波翻译，经金宏利公司重新编排设置后发布在其网站上的，且金宏利公司已在其网站上声明"不准其他任何公司进行商业使用，转载或抄袭"，但爱德林公司在其网站上发布的有关内容在排版布局、设置等方面与金宏利公司存在大量相似或表现手法一致的情况，虽然有关产品的图片及产品的介绍系由美国Bromrose公司提供，但诸如产品介绍的表现手法、网页排版布局、设置等方面爱德林公司网站上的内容与金宏利公司存在大量相似或雷同的情况，爱德林公司未能证明该相关内容存在的合理性。

对于金宏利公司称爱德林公司在仪器信息网站论坛上从事捏造虚假事实、损害金宏利公司商业信誉的行为的主张，金宏利公司提供了2004年1月15日济南市公证处在仪器信息网站上下载的有关论坛内容，论坛中有自称为"marshal"的，除介绍美国Bromrose公司产品性能外，说明联系人找"王总"，还称"我原来在金宏利公司，现在爱德林公司"，济南爱德林科技有限公司已经取代济南金宏利实业有限公司，成为美国Bromrose公司的新代理，并称"金宏利公司已经成为空壳"，"济南爱德林科技有限公司作为美国Bromrose公司在中国的新代理，将本着客户至上，服务为本的原则为国内客户提供优质服务......。"据此，金宏利公司先是称"marshal"即是原在金宏利公司单位工作，离开金宏利公司后又到爱德林公司处工作的王新林（即一审期间爱德林公司的代理人），后金宏利公司又称"marshal"为柳忠波，但金宏利公司对其主张，未能提供充足证据，而爱德林公司代理人王新林对金宏利公司推断的陈述予以否认。

对于金宏利公司主张的赔偿问题，金宏利公司提供了与云南瑞龙新技术开发公司于2003年12月21日签订的买卖合同、2004年1月15日解除合同通知及2004年2月12日解除合同协议书及其设备进口专用缴款书、增值税发票等为依据，并称如合同履行完毕，其利润应在100万元，现金宏利公司只主张赔偿20万元，对此爱德林公司提出异议，并称买卖合同等均系金宏利公司与其代理商共同伪造的假合同，不予认可。现查明，2003年12月21日金宏利公司（乙方）与云南瑞龙新技术开发有限公司（甲方）签订工业品买卖合同，约定由金宏利公司提供了云南瑞龙公司近红外光谱仪2台，合同价款为174万元，合同约定合同生效后买受人付款60%，等到通电验收合格后凭发票付总金额的40%（其它内容略）。2004年1月15日云南瑞龙公司以金宏利公司在签订合同过程中展示的各项实验数据及报告是虚假，且济南炼油厂、古井贡报告和上海卷烟厂的报告等不是金宏利公司完成而是由爱德林公司完成的为由，通知与金宏利公司解除买卖合同，2004年2月12日双方签订了正式的解除合同协议书，协议写明了2004年1月15日的有关解除合同原因的内容及虽然金宏利公司表示否认，但双方最终商定解除合同，解除合同协议还写明：甲方的损失由甲方自己承担，乙方的损失及合同可预见利润由乙方通过其他途径获得补偿。对此，原审法院查明，2002年3月至5月安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心利用金宏利公司代理的光谱仪对古井贡酒系列酒进行测试实验，并出具了实验报告，2002年6月金宏利公司用美国Bromrose公司的光谱仪对济南炼油厂的油品进行化学分析，并出具了实验报告，后金宏利公司在其网站上发布了上述实验报告及文章，2004年2月21日和2004年2月3日安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心和中国石化股份有限公司济南分公司质量中心分别出具证明，说明上述实验报告均未向其他公司提供过，此时金宏利公司已完全能够证明两份实验报告系金宏利公司单位所出，而非爱德林公司所作。据此，爱德林公司认为金宏利公司与云南瑞龙公司签订的合同及解除合同协议系虚假或伪造，并要求原审法院调查，但爱德林公司未依原审法院要求预交相关费用，且该调查内容不符合证据规则规定的属人民法院调查取证的范围，爱德林公司就其主张也未提供相关证据。

金宏利公司为此次诉讼通过公证处进行证据保全，花费公证费800元，金宏利公司聘请律师代理费花费1万元。
原审法院另查明，目前金宏利公司、爱德林公司均系美国Bromrose公司授权代理商，诉讼期间，爱德林公司提出金宏利公司不是"中国总代理"，却以中国总代理的名义在网站上发布相关信息，对此，金宏利公司已对爱德林公司构成不正当竞争，但爱德林公司对其主张未依法向原审法院提出反诉，原审法院未予合并审理。另外，爱德林公司代理人主张金宏利公司在其网站上发表"郑重声明"的内容，同时因金宏利公司的某些行为已给王新林等人造成侵权，要求酌情赔偿，因本案系两个单位之间的不正当竞争纠纷，与金宏利公司与王新林等个人之间的侵权之诉无关，故未予合并审理。

原审法院认为，金宏利公司自2001年8月17日取得美国Bromrose公司的代理权后，便组织人力、物力对美国公司产品介绍进行翻译、编排、宣传、实验，并在自己的网站上发布相关信息及文章，而爱德林公司在2003年12月4日取得了美国Bromrose公司的代理权后，成为金宏利公司的竞争对手，作为竞争者，双方均应采取正当的途径，以维护市场竞争秩序。根据金宏利公司提供的公证书载明的内容，证明爱德林公司在自己建立的网站上发布产品信息时爱德林公司与金宏利公司的排版、布局、设置等相似或雷同的表现手法，且未经金宏利公司许可，擅自使用金宏利公司的实验报告及文章作为自己的实验报告及文章在其网站上散布，进行虚假宣传，其行为违法，主观上存在侵权的故意，客观上给金宏利公司造成了损害的后果，且爱德林公司的行为不但侵犯了金宏利公司的网上著作权，而且爱德林公司通过其虚假宣传，误导客户，损害了金宏利公司的合法权益，对金宏利公司构成不正当竞争，现金宏利公司要求爱德林公司停止侵权，并在相关网站上向金宏利公司公开赔礼道歉、消除影响，事实清楚，证据充分，应予支持，但其赔礼道歉的范围应以爱德林公司侵权为限，故金宏利公司要求爱德林公司在金宏利公司的网站上赔礼道歉，消除影响，理由不当，不予支持。对于"marshal"在仪器信息网论坛上的言论，法院认为虽然"marshal"说的"我以前在金宏利公司，现在爱德林公司"，"金宏利公司已成为空壳"等言论，但金宏利公司无证据证明"marshal"就是爱德林公司的工作人员，现金宏利公司要求爱德林公司在仪器信息网上为金宏利公司消除影响，证据不足，不予支持；对于金宏利公司的损失，因爱德林公司虚假宣传的行为已侵犯了金宏利公司的著作权，同时对金宏利公司构成不正当竞争，对给金宏利公司造成的损失，依法应予赔偿，但金宏利公司主张的损失是以其与云南瑞龙公司的买卖合同为前提，对此，原审法院认为，爱德林公司虽然对金宏利公司提供的相关证据予以否认，但证据不足，加之对此项内容的调查，是爱德林公司的义务，而爱德林公司申请法院为其调取证据不符合证据规则有关规定，故对爱德林公司的此项主张，不予采信。鉴于金宏利公司与云南瑞龙公司的买卖合同已经双方协商解除，金宏利公司以此作为经营损失，请求不当，法院难以支持；鉴于金宏利公司的赔偿数额过高，法院应予酌定；对于金宏利公司主张的律师代理费和公证费用，于法有据，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条、第二十四条之规定，判决：一、爱德林公司立即停止侵权。二、爱德林公司在（即爱德林公司的网站）向金宏利公司赔礼道歉、消除影响，相关内容须经法院审查，并于判决生效之日起10日内执行；逾期不执行，法院将在相关网站上公布判决书内容，相关费用由爱德林公司全部负担。三、爱德林公司赔偿金宏利公司经济损失5万元，于判决生效之日起10日内执行。四、金宏利公司的律师代理费1万元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。五、金宏利公司的公证费800元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。六、驳回金宏利公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5510元，金宏利公司负担1500元，爱德林公司负担4000元。

上诉人爱德林公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、爱德林公司与金宏利公司均为美国Bromrose公司的仪器代理商，爱德林公司在代理经营中使用的近红外仪器产品的名称及其他文献资料，均为Bromrose公司所有，爱德林公司有权使用，爱德林公司的使用行为根本不存在侵犯金宏利公司权利的前提。2、金宏利公司主张的网站内容相似或雷同是错误的。正是由于两个公司经营的产品、领域和授权公司同一，才出现了使用相同产品名称及文献资料的情况。对网站"排版、布局、设置等相似或者雷同"更是不存在的，爱德林公司已经向一审法院提供了上诉人和被上诉人网页排版、布局设置的相关资料，"相似或者雷同"之说，根本不存在。3、根据一审中所查明的事实，爱德林公司与金宏利公司均与济南锐驰软件设计室签订了建立各自网站的协议书，根据签订的《企业网站建设协议》的约定，设计者承担制作网页的义务。在本案中，爱德林公司所使用的网页，即使存在侵权的话，侵权人也应是网页的制作者。4、本案中的两篇《实验报告》系针对济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司的产品所出具的报告，应系二单位对各自产品的产品分析报告，为各自的内部产品机密，报告的所有权应分属上述两单位。爱德林公司使用上述《实验报告》中的实验数据，无须征得金宏利公司的许可。即使上述两单位仅允许金宏利公司独家使用《实验报告》，金宏利公司也应提交上述有关授权使用的授权书。因此，爱德林公司即使存在侵权的话，也与金宏利公司无关。所以，一审法院认定爱德林公司侵犯金宏利公司的"网上著作权"不成立。二、原审判决适用法律错误。1、爱德林公司在经营行为中根本不存在《反不正当竞争法》第五条所限定的不正当竞争行为。2、原审法院在损害赔偿的判定上，违反《反不正等竞争法》第二十条的规定。原审法院在已经认定以合同解除作为经营损失的请求不当，被侵害的经营者的损失难以计算的情况下，就应以"侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"作为侵权赔偿依据，但在一审中，金宏利公司未能提供"侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"的相关证据，原审法院应驳回金宏利公司的诉讼请求，不应行使"酌定"权来判决。3、《反不正当竞争法》第二十四条系国家"监督检查部门"行使职权的处罚依据，不能作为原审法院判定爱德林公司所应承担责任的法律依据。三、本案中，金宏利公司提供的济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司两单位某部门所出具的证明，爱德林公司认为存在极大的虚假性，但原审法院未就证明的真实性进行审查，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条规定的"证人出具证明，应出庭作证"的规定，径行判决是错误的。综上，爱德林公司请求撤销原审判决，判令金宏利公司承担一、二审诉讼费用。