中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2000）知终字第7号
上诉人（原审原告）：福建省福清大闽生物工程有限公司，住所地：福建省福清市南门下梧。
法定代表人：陈华明，该公司董事长。
委托代理人：宋雄，福建博世律师事务所律师。
委托代理人：林万禄，该公司市场部经理。
上诉人（原审被告）：福州南海岸生物工程有限公司，住所地：福州市经济技术开发区快安8号。
法定代表人：陈志真，该公司董事长。
委托代理人：董依华，福建汇成律师事务所律师。
委托代理人：洪萍，该公司职员。
上诉人福建省福清大闽生物工程有限公司（以下简称大闽公司）与被上诉人福州南海岸生物工程有限公司（以下简称南海岸公司）因不正当竞争纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2000）闽知初字第2号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结．

原审法院认定：大闽公司是一家生产、销售鳗钙及系列保健食品的企业，其主要产品是"大闽鳗钙"。该产品于1998年4月7日取得了国家卫生部卫食健字（1998）第195号《保健食品批准证书》。南海岸公司也是一家生产保健食品的企业，其主要产品是"南海岸鳗钙"，该产品于1997年4月24日取得了国家卫生部卫食健字（1997）第236号《保健食品批准证书》，载明的"适宜人群"为"儿童，孕期、哺乳期妇女及中老年人"。南海岸公司在取得《保健食品批准证书》后，即在报纸等媒体和散发的广告宣传单上宣称"南海岸鳗钙，国家卫生部批准的唯一鳗钙类法定补钙保健食品"；"未经卫生部正式批准的是一般补钙食品"；"南海岸鳗钙，国内首创以淡水鳗鱼脊椎骨为原料"；"有'电码防伪'标志的南海岸鳗钙，都是南海岸生物工程有限公司生产的正宗产品"等。至1998年10月间，南海岸公司仍在《海峡都市报》上刊登含有"南海岸鳗钙，国家卫生部批准的唯一鳗钙类法定补钙保健食品"广告词的产品宣传广告。从1999年5月份起，南海岸公司开始着重宣传南海岸鳗钙是"专为儿童研制的"鳗钙。南海岸公司还散发了题为《最近，我很烦》的广告宣传单，称"妈妈前几天给我买回一盒鳗钙，居然没有买南海岸鲤钙！吃起来，口感又差，又不舒服。我真的很烦！后来妈妈发现，原来有些鳗钙并没有通过国家卫生部的批准不能用来补钙，甚至没有通过安全性毒理性检验，其质量及服用后的安全性难以保证。我对妈妈说'下次，一定给我买南海岸鳗钙'"。

原审法院认为：大闽公司和南海岸公司同为生产保健食品的企业，且主要产品为鳗钙，双方为同行业竞争者。双方在市场竞争中理应遵循诚实信用的原则，不得贬低竞争对手的商品或服务。南海岸公司宣传其鳗钙产品是'国内首创'，是鳗钙类"唯一"的"法定保健食品"等行为，均不构成对大闽公司的不正当竞争，因为，那时大闽鳗钙还不是经批准的保健食品。此外，南海岸公司在经批准的"适宜人群"的范围内对其鳗钙产品作特定人群的着重宣传，不能视为是在对产品的质量、性能、用途作引人误解的虚假宣传。题为《最近，我很烦》宣传单的主要内容是针对未经批准的鳗钙产品而言。故大闽公司认为以上行为是不正当竞争行为的观点，不予支持。但南海岸公司在大闽公司取得国家卫生部颁发的《保健食品批准证书》的几个月后，仍在报纸上宣传其为鳗钙类"唯一"经批准的"法定保健食品"。这种引人误解的虚假信息，除误导消费者外，还贬损了竞争对手的商业信誉和商品声誉，破坏了诚实信用的市场经济原则和公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。南海岸公司对此应依法承担相应的法律责任。大闽公司要求南海岸公司停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的请求依法有据，应予支持。但大闽公司未能对其因南海岸公司不正当竞争行为所造成的损失进行充分举证，对其要求赔偿的数额不予全部支持，故根据南海岸公司的主观过错、不正当竞争行为的手段、对大闽公司商业信誉和商品声誉的影响程度及大闽公司的社会知名度等因素酌定赔偿数额。大闽公司未对其请求的律师费调查费进行举证故其关于律师费、调查费损失的赔偿请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国反不在当竞争法》第十四条和第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第二款的规定，判决：一、南海岸公司应立即停止损害大闽公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、南海岸公司应在本判决生效后二十日内在《福建日报》、《海峡都市报》上刊登声明，向大闽公司公开赔礼道歉，消除影响；三、南海岸公司应在本判决生效后二十日内赔偿大闽公司经济损失、商誉损失人民币2万元；四、驳回大闽公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币21510元，由南海岸公司负担。

大闽公司不服福建省高级人民法院上述判决，向本院上诉称：1、原审判决回避了南海岸公司下列不正当竞争事实：（1）关于"正宗"，上诉人指控南海岸公司在《海峡都市报》上刊登的广告"南海岸鳗钙正宗鳗钙类产品"低毁大闽鳗钙为一般意义的保健食品，而原审判决却以"有电码防伪标志的南海岸鳗钙都是南海岸生物工程有限公司生产的正宗产品"取代了上诉人指控的事实。（2）关于"国内首创"，南海岸公司在《海峡都市报》上刊登广告称"南海岸鳗钙国内首创以天然淡水鳗鱼脊椎骨为原料"，其内容虚假，且属于广告禁语，足以引起消费者对鳗钙产品研制的领先权、技术力量等产生误解，侵害了同行业厂家的利益。（3）关于"唯一"、"法定"，原审判决认为南海岸公司关于"卫生部批准的唯一鳗钙类法定保健食品"的广告宣传，在1998年4月大闽公司鳗钙获得保健食品证书以后才构成侵权，是对南海岸公司不正当竞争行为和责任的淡化。无论是特殊营养品、保健食品、卫药准字号补钙品，都是国家相关行政部门批准的产品，遵守相应的法规都可以经营，药字号诋毁健字号，健字号诋毁食字号都是不正当的。各个产品符合条件完成相应程序，都可以申报获准保健食品，这是申请与批准审查与被审查、管理与被管理的关系。不是"唯一"与"法定"问题。（4）关于《最近，我很烦》广告宣传单中，含有影射、攻击、诋毁和贬损上诉人及其产品的言词，而南海岸公司向原审法院提供的《最近，我很顽》广告宣传单中，却换掉了其中的影射攻击性语言，其结果是掩盖事实。原审判决认为"题为《最近，我很烦》宣传单的主要内容是针对未经批准的鳗钙产品而言"，缺乏依据。（5）关于"专为儿童研制"的广告宣传，其内容虚假，将大闽鳗钙及其他钙产品归入"成人钙"，从而误导消费者，试图垄断儿童补钙市场，原审判决认为是南海岸公司在经批准的"适宜人群"的范围内对其鳗钙产品作特定人群的着重宣传，不能视为是对产品的质量、性能、用途作引人误解的虚假宣传，是不妥的。（6）南海岸公司通过广告称南海岸鳗钙的钙吸收利用率比市面上的其他补钙品都要高，且补钙效果远远优于一般补钙制剂，通过功效比较．严重贬损上诉人。2、原审法院严重违反公开开庭审理的基本原则，对本案进行不公开开庭审理，而原审判决书却又载明是公开开庭审理，违反了法定的民事诉讼程序。为此，请求本院依法撤销原审判决主文第三、四项，改判被上诉人停止上述不正当竞争行为，并赔偿经济损失230万元，其中一、二审律师费5万元，调查取证费等1.2万元。判令被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。
南海岸公司对大闽公司的上诉没有提供书面答辩意见。南海岸公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉称：1、本公司的侵权行为给大闽公司造成的损害远小于福建省高级人民法院同时受理的本公司诉大闽公司不正当竞争纠纷案（案号为（2000）闽知初字第1号）中大闽公司的侵权行为给本公司造成的损害。在该案中，原审法院判决大闽公司在《福建日报》上向本公司道歉，在本案中，原审法院却判决本公司在《福建日报》、《海峡都市报》两家报刊上向大闽公司道歉。显然，原审判决主文第二项有悖公平原则。2、《福建日报》是福建省的省级刊物，《海峡都市报》是福建省福州市的市级刊物。本公司在《福建日报》上向大闽公司道歉足以消除影响，原审法院判令本公司同时在《福建日报》、《海峡都市报》上向大闽公司道歉明显不当。为此，请求本院变更原审判决主文第二项为"南海岸公司应在本判决生效后20日内在《福建日报》上刊登声明向大闽公司公开赔礼道歉消除影响。"

大闽公司答辩称：南海岸公司的违法广告绝大部分刊登在《海峡都市报》上，因此，南海岸公司应当在《海峡都市报》上刊登道歉声明，原审法院对此判决正确，二审法院应当驳回南海岸公司的上诉请求。

本院经审理查明：原审判决认定的事实基本属实。
另查明：南海岸公司宣传南海岸鳗钙为"正宗"鳗钙类产品的事实是：南海岸公司在1998年8月28日《海峡都市报》上刊登广告称'目前市场上出现的所谓第二代、第三代鳗钙均非南海岸公司产品，这些产品有的仅是食品而己（并不具备补钙功能），有的仅是一般意义的保健品，效果如何不得而知。"南海岸公司还在1999年11月19日《海峡都市报》上刊登广告称："......南海岸公司严正声明：目前市场上出现的一些所谓的鳗钙类补钙产品，有的甚至宣称自己是南海岸公司的第二代或第三代产品，均非南海岸公司产品，这些产品有的仅是食品而已，有的是一般意义的保健品。......目前已有一些消费者反映：在市场买了一些其他品牌的鳗钙，回去发现与希望买到的南海岸鳗钙相差甚远，无论从产品质量上还是从口感上大多感觉粗制滥造。给孩子服用的补钙品，专家提醒消费者购买鳗钙类补钙产品，敬请注意以下几点：首先要认准包装盒左上角卫生部的保健食品标识，南海岸鳗钙的批号是卫食健字[1997]第236号；其次要认准南海岸或南海岸人商标以及NHA标识，最后请认准包装盒右上角的电码防伪标志，这样你就可以买到南海岸正宗鳗钙类产品了。"南海岸公司在1998年9月9日泉州市举办的"泉州第三届九九商交会"期间散发的《热烈祝贺南海岸鳗钙荣获泉州第三届九九商交会优质产品质量金奖》广告宣传单中亦称："目前市面上销售的鳗钙产品中，只有福州南海岸生物工程有限公司生产的南海岸鲤钙是正宗的鳗钙产品。"此外，南海岸公司在《海峡都市报》其他若干期及有关广告宣传单中亦作了与上述内容类似的宣传。