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反不正当竞争法一般条款具体化研究(9)
www.110.com 2010-07-26 13:34

  第二个评价依据是竞争功能。竞争功能的理想实现方式是业绩竞争,亦即效能竞争。业绩竞争要求每个竞争者能在市场上不受妨碍地提供其产品与服务,每个消费者有选择产品与服务的自由。业绩竞争原则是善良风俗和反不正当竞争法的本质要求,适合于竞争行为正当与否的评判。但是,它只是评判的起点,每个孤立起来可以看作业绩竞争的行为,也不总是视为正当竞争。

  (四)案例群

  在德国,反不正当竞争法一般条款具体化“不仅限于在个案公正的历史观支配下的具体个案的判决,并且涵盖了为保证法律安定性和可预见性而对现行新法条与标准的确认与形成”。(注:参见[德]沃尔夫冈·黑费梅尔:《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》,郑友德译,载漆多俊主编:《经济法论丛》第2卷,中国方正出版社2000年版,第319页,第324页。)依一般条款产生的反不正当竞争法是德国法的一个重要部分,其规则和标准构成反不正当竞争法判断纠纷案件的基础。在德国,对一般条款“善良风俗”标准具体化的判决规范被称为“法官法”,所以一般条款除具有自由裁量权功能外,在具体化目标意义上常被认为具有“法官法”功能。之所以被称为“法官法”,是因为:第一,它必须依宪法等上位阶的制定法为依据,要依法找法;第二,作为法官依法找法的结果,“法官法”在将来个案判决中的准确性会不断受到审查。当现行法规和标准因为新的构成事实出现、冲突状况改变或者基本见解改变而发生改变时,“法官法”将不再适用。

  虽然反不正当竞争法一般条款具体化与具体的个案事实或问题相联系,但是,由于其目的是形成“法官法”,所以它对具体事实或问题要进行“类型化”作业。类型化作业的体现是案例群。案例群的作用在于简化法之发现。案例群中的典型构成事实以一种暗示某个竞争行为法律特征的标志归纳而成,新的待决事实按重点归并于案例群,按照案例群的构成事实所认可的标准、准则和法规,也对其加以补充、修改或者舍弃,并明确新的标准和规则后,新的待决事实便实现了具体化。德国法院在一般条款司法具体化中,形成了四大带有指导性规则标准的案例群,即妨碍顾客决定自由、阻碍竞争对手、榨取他人成果和违法占先。因此,德国反不正当竞争法一般条款从具体化的方法意义上而言,被认为具有“案群”功能。

  案例群在法学方法论上体现为类型化,类型化可被认为是演绎法和归纳法的结合。在思维方法上,大陆法系推崇演绎法,英美法系推崇归纳法。演绎法是理性主义的必然结果,而归纳法则是经验主义的产物。理性主义持绝对主义认识论,否认真理是一个相对过程,认为可以一下子穷尽真理,注重对知识的普遍必然性和绝对精确性的追求。这就在法学上导致了一种认为立法可穷尽未来一切社会关系思想的倾向,在司法上尊奉“三段论”式的逻辑演绎。经验主义对人类认识能力持怀疑态度,只相信感觉中的事实的可靠性,对演绎以之为前提的普遍命题的可靠性发生怀疑,在法学上的体现是对普遍性法律规则式立法的怀疑,推崇判例法,司法上强调个别化、个别正义。案群法之所以说是演绎法和归纳法的结合,是因为对个案而言,案群适用了归纳法,抽象出共同性质;对一般条款而言,案群是适用了演绎法,具体化为一个一个的案例群。案群是抽象的一般条款的具体化,是具体的个案的抽象化。类型化融合了大陆法系确定性和英美法系灵活性的优点。

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