企业债权危机的法律管理

　　二、债权危机预防：担保制度

　　担保制度，是法律专为保障债权实现、预防债权危机而设的一种制度。

　　担保分为三种，即人的担保，物的担保，金钱担保。

　　人的担保指保证。物的担保包含抵押、质押、留置、所有权保留。金钱担保指定金。以下分别说明。

　　(一)保证

　　1、保证的定义

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　2、保证合同的形式

　　企业要以保证的方式来预防债权危机时，必须先要和保证人建立起保证法律关系。这种关系是以保证合同来建立的。根据法律的规定，通过以下四种情况，可以建立保证法律关系。

　　(1)主从合同的形式。

　　所谓主合同，是指独立存在，并为保证合同担保履行的合同，而起担保作用的保证合同就是从合同。

　　主从合同的形式就是指，保证人与债权人订立单独的保证合同，作为主合同的从合同。这是建立保证法律关系的典型形式。

　　(2)主从条款的形式。

　　就是保证人与债权人并不专门订立一个单独的保证合同，而是由债权人、债务人、保证人三方共同订立一个合同，在这个合同中，写上一个保证条款，注明保证人所承担的保证义务和责任。

　　(3)保证人单方出具担保书的形式。

　　即保证人向债权人出具书面担保书，表示愿为债务人履行债务承担保证义务。在这种情况下，如果债权人接受担保书并且没有提出异议，则保证法律关系成立;如果债权人不接受，则保证法律关系不成立。

　　(4)保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的形式。

　　在这种情况下，由于对保证的内容没有明确的约定，所以要按法律的规定来推定保证的内容。

　　3、保证方式

　　根据担保法的规定，保证方式分为两种：一种是一般保证，另一种是连带责任保证。

　　一般保证是指，保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。也就是说，在一般保证中，保证人承担保证责任的前提是“债务人不能履行债务”，只有当债务人的履行期限已到且不能履行债务时，债权人才有权要求保证人承担保证义务。那么，法律上如何来界定“债务人不能履行债务”呢?根据担保法第17条的规定，所谓“债务人不能履行债务”，是指主合同纠纷已经审判或仲裁，并已就债务人的财产强制执行仍不能履行债务的情形。

　　所以，在一般保证的情形下，保证人对债权人享有一种抗辩权，这种抗辩权在法律上称为先诉抗辩权。保证人通过行使先诉抗辩权，可以让债务人本人作为第一顺序债务人先履行债务，先还钱。在债务人本人经诉讼或仲裁并强制执行仍不能履行债务时，债权人才能要求保证人履行保证义务，让保证人还钱。但保证人的先诉抗辩权并非是绝对的，而是受到限制的。比如当债务人住所变更，债务人下落不明，债务人移居境外，致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，债权人就可以直接要求保证人履行保证义务，不用先行对债务人起诉、仲裁和强制执行。

　　而连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。在连带责任保证中，只要债务人的履行期限已到，不论债务人是否能履行债务，债权人既有权要求债务人履行债务，也有权要求保证人承担保证义务。

　　由此可见，从保障债权实现的角度来说，连带责任保证的保障力度大于一般保证。因为在连带保证的情况下，只要债务人到期不履行债务，不还钱，债权人就能同时要求保证人和债务人承担法律责任。

　　实践中可能会出现这种情况，债权人和保证人对保证方式没有约定，即没有明确是一般保证还是连带责任保证。在这种情况下如何确定保证方式呢?根据担保法第19条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

　　4、保证期间

　　保证期间，是指依照当事人的约定或者法律的规定，保证人应当承担保证责任的期间。

　　保证期间的重要意义在于：超过了保证期间，保证人就不再承担保证责任。

　　保证期间可以根据以下规则确定：

　　(1)保证合同约定保证期间的，原则上根据保证合同的约定来确定。

　　(2)保证合同未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期