(二)1994年后,结合《行政诉讼法》第9章规定,学者们又展开了新的阐述:1.违法原则说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响,学者们将国外归责原则归为三种模式:一是法国以公务过错为主,危险原则为辅;二是德英美等国采过错原则,近年来危险原则开始出现;三是瑞士的违法原则体系。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则。学者的认识不一而足,但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上,行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情(财政承受力)出发否决了无过错原则,又以过错系主观过错,于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则,自然而然地将违法原则作为我国的归责原则,形式上保持了与国家赔偿法的一致。
所谓违法原则,是以职务行为违法为归责的根本标准,而不论过错之有无,如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。就总体而言,行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错,具有客观性,较为明确,易于操作,与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来,而且便于区分赔偿与补偿,目前违法原则说已成为行政法学界的通论。2.违法加不当原则说,鉴于违法原则说以违法为要件,但一些行政行为虽合法却违反合理性原则,构成行政不当侵害相对人亦应赔偿,如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害,依法由国家(通过行政主体)承担赔偿的一种法律责任。
3.过错推定原则说,该说主要为民法学者所倡,所谓过错推定原则,是指如果受害人能证明损害是由被告(加害人)所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件,且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件,因而应适用严格的过错推定原则,只有法定抗辩事由成立时才能免责。该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。
从以上分析我们可以看出,在归责原则上,我国通常采用违法原则,但亦有学者反对该说,认为违法原则是误解的产物,不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性,同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关。
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