在商标注册环节,对老字号及老招牌的保护和使用规范主要表现为,原则上应禁止经营者以老字号、老招牌作为商标申请注册。其主要理由是:目前,我国以老字号、老招牌申请商标注册的申请人基本上都不是老字号、老招牌的原创立人或其营业继承人,多半是正在经营或打算经营同一商品的企业,其与原老字号、老招牌创立人间有无授予关系,所生产的产品是否确为正宗无从查证,在这种情况下,若将老字号、老招牌的商标专用权贸然授予申请人,不但可能损害消费者的利益,而且对于同业其他竞争者来说也是不公平的。因为一旦某个经营者抢先将老字号、老招牌注册为商标,其即获得商标独占使用权,其他经营者未经其授权并向其缴纳商标许可使用费就不能再使用该商标,无形中商标抢注人即取得了垄断该行业的绝对竞争优势。而事实上,老字号、老招牌所代表的商品知名度和良好信誉均不是商标抢注人所创立的,却被商标抢注人无偿独占利用,其他经营者可能使用老招牌、老字号的时间比商标抢注人更长,产品质量比抢注人的产品更胜一筹,却因被他人抢先注册而不得不停止使用老招牌、老字号,这显然属于不公平竞争。
所以,对以老字号老招牌申请商标注册的,不能只强调对先申请人的保护,而置老字号、老招牌的知名效应和长期被广泛使用的事实于不顾。虽然我国法律对老字号、老招牌的保护未作明确规定,但可以参照《反不正当竞争法》对于知名商品“商标”的保护及《商标法实施细则》对公众熟知商标的保护,禁止他人为达到独占使用的目的,将与老字号、老招牌相同或相似商标在类似商品上注册商标。但无论是对知名商品商标的保护还是对公众熟知商标的保护均是建立在对先使用人的保护之上,在极少数情况下,若老字号、老招牌的正宗创立人或其营业继承人还存在,其自然有权获得与知名商品商标同等的保护,有权禁止他人以造成商品来源混淆为目的擅自使用其商标,包括将其未注册字号或招牌申请商标注册。但历史上的老字号、老招牌流传至今,大多属于原创立人及其营业继承人无法查证的情况下,在不存在应受保护的先使用人的情形下,禁止他人利用老字号、老招牌是否合理,是否会造成无任何人有权利用的情形?
对此,即使在不存在应受保护的先使用人的情况下,老字号、老招牌作为历史遗留下来的一项具有巨大商业价值的无形财产,既不能让一个经营者通过抢先注册商标的方式获得独占使用权,也不能任由任何人加以任意使用而不受限制,更不能因正宗使用人失传而导致无人有权使用的后果。禁止他人将老字号、老招牌被垄断的问题,却未能解决其利用的问题,为了规范对老招牌、老字号的利用,发挥老字号、老招牌的经济价值,防止他人任意利用或出现无人有权使用的情形,可以考虑将查无创立人及其营业继承人的老招牌、老字号视为行业共有财产,由主管该行业的部门或行业自治机构将其作为证明商标申请注册。在商标局核准注册后,由主管部门或行业自治机构作为商标的持有人,负责制订授与行业经营者商标使用权的条件,并根据经营者的申请对符合条件的授予非独占的商标使用权,这样既可有效发挥老招牌、老字号的经济效益,还可保证公平竞争并有效维护消费者的合法权益。
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