于此情形，存在着注册商标专用权人利益与在后付出较大投入者利益之间的冲突。人民法院在处理知识产权案件中，既要考虑对权利人知识产权的保护，也要注意被控侵权人对其产品开发、销售、广告传，以及对原告知识产权标的的市场投入及由此而产生的市场影响力，在尊重权利独立性原则的前提下，兼顾和平衡各方利益，合理分配社会公平和正义。对此，笔者建议，具体处理时可以引入权利通约理论。所谓权利通约，也称权利转化，旱指不同柑利分牛冲字后。当事人i雨讨和解方才或诉讲后由法院主持调解，采用某种救济措施（通常是经济补偿），互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。[6]苏力先生曾就秋菊打官司案、邱氏鼠药案撰文对权利通约理论进行阐述，认为诸如肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神权利都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利。[7]权利通约如在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益、社会公众利益和他人利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应被认为是合法的。因此，如果原告要求赔礼道歉、消除影响的，经双方协商，被告也可以不承担这种责任，而通过经济补偿的方式解决。权利通约理论可以兼顾各方当事人的利益并求得平衡，实现公平、正义的法律价值，可以有效地处理知识产权侵权纠纷，特别是权利冲突案件。

    对于停止侵权这种责任形式在处理某些知识产权侵权案件中所体现的某些消极性，实践中可以借鉴权利通约理论，采用下列方法进行矫正，将停lr侵权责任转化为赔偿责任及许可使用形式。

    （1）尽量通过调解促成原被告协商达成许可使用协议。原告许可被告使用其商标，被告支付一定使用费以取得继续使用的权利。这样操作的实质是促使被告为取得实施许可而对未来经营预付使用费或“赔偿”金。其意义在于可以将被告的违法交易矫正到正当合法的许可贸易轨迹上来，使原被告各得其所，以达致利益平衡和双赢的结局，并促进知识产品的使用和传播，有利于整个社会财富的积聚，也有利于案件法律效果与社会效果的有机统一。“合则两利，分则两败，当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会做出合理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优化。从理论上讲，‘当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基木规则是什么，他们的行为都将是有效率的。这个被称为实证的科斯定理的命题是以对法律的经济分析中最为著名的论断之一。”[8]

    （2）在经法院调解努力，双方仍无法达成许可协议时，笔者建议，如果被告向法院提出书面申请要求继续使用涉案商业标记，法院也可以借鉴专利法、著作权法等法律中的强制许可制度，直接以判决的形式，强制允许原告被告使用其商号或其他商业标志，被告向原告支付一定使用费或赔偿金，以求得公正和正义。这便是将原告的停n侵权请求权以判决的形式转化为许可使用权的形式。但这种法定许可的判决应严格限定于被告确有证据证明其确实付出了相当的努力和投入，并使原告商标因被告的行为而发生了较大增值效果的场合；同时以被告在诉讼中一次性即时清结其所应支付的许可使用费或赔偿金为执行条件。

    注释：

    [1]马骏驹主编：《现代企业法律制度研究》，法律出版社2000年版，第149页。

    [2]高万泉：“名称权商事利益的法律保护”，载《判解研究》》》2000年2辑，第113-114页。

    [3]北京朝阳区人民法院民三庭：“两种确定商标权利范围理论在司法实践中的适用”，载《知识产权文丛》第10卷，128页。

    [4]李顺德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月版，第306页。