值得强调的是,投资者对其资金或者证券的优先取回权不仅在《证券法》和《信托法》上有法律依据,在《破产法》第38条中也获得了相应的立法支持:“人民法院受理破产申请后,占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回”。
由于证券公司投资者的交易结算资金存放在商业银行,以每个投资者的名义单独立户管理,一旦商业银行破产,投资者可否依然优先取回自己的交易结算资金?答案是肯定的。托管银行对交易结算资金的托管义务并非普通的储蓄关系,而是一种信托义务。相比之下,在普通储蓄关系中,储户丧失了对其财产的所有权,但换回一对银行的,银行则对储户交付的存款享有所有权。因此,商业银行破产时,储蓄存款均属于破产财产的范围。除有担保的债权人享有别除权外,无担保债权人只能与其他债权人一样通过破产清算程序受偿。
(五)不得实施自己代理和双方代理行为
无论是自己代理行为,还是双方代理行为,都有一个共性:在代理人实施代理行为的那一刻开始,就孕育着代理人与被代理人之间的利益冲突。在自己代理的场合,这种利益冲突表现为代理人与被代理人之间。在双方代理的场合,这种利益冲突表现为两个被代理人之间。
从合同法原理上看,自己代理和双方代理中存在的这种两难的困境,在意思表示上也存在难以逾越的鸿沟。在自己代理和双方代理的情形下,意思表示的作出者与接受者是同一人。代理人在代表一方当事人作出和接受意思表示的同时,又代表另一方当事人(自己代理情形下的自己、双方代理情形下的另一方被代理人)作出和接受意思表示。一个人通过自言自语形式缔结的合同,极易由于缺乏双方主体之间的竞争性讨价还价机制、利益冲突发现机制和利益冲突调和机制,而使合同内容过分偏袒一方当事人。我国应当严禁证券公司的自己代理与双方代理行为,但纯使作为被代理人的投资者获得利益的行为除外。证券公司实施自己代理行为,或者第三人知道或者应当知道证券公司实施双方代理行为的,作为被代理人的投资者有权撤销代理行为。但有下列情形之一的,被代理人不得行使撤销权:(1)被代理人已经同意证券公司的自己代理或者双方代理行为的;(2)证券公司已经向投资者披露自己代理或者双方代理的事实,但被代理人在合理期限内没有提出异议的。
(六)如实报告义务
除了《合同法》第401条的规定外,针对证券市场领域的信息不对称问题,新《证券法》第141条又对证券公司从事经纪业务时的报告义务作了明确规定:“买卖成交后,应当按照规定制作买卖成交报告单交付投资者。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实,并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核,保证账面证券余额与实际持有的证券相一致”。
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