（二）“高度盖然性”证明标准的设置及其根据

　　针对我国立法和司法中所追求的“客观真实”证明标准之倾向所产生的弊端，笔者认为，在我国应明确设定一种“高度盖然性”（或称法律真实）的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之中，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。这种“法律真实”在内心确信的程度上必须达到足以令人信服的高度盖然率。当然运用语言或具体数据似乎都无法准确地表达这种主观上的确切程度。但是，在客观上则可以发现，影响这一高度盖然性的高低程度，主要取决于以下几方面的因素：其一，某一具体案件本身的复杂程度；其二，当事人举证的难易程度；其三，法官的道德修养、业务素质和经验技能；其四，庭审的效果，它包括当事人的有关诉讼权利是否用尽，采取的攻击与防御手段是否得当等等。其五，外界的干扰。这在当前形势下最为重要和最具现实意义，因为，由于外界的压力和诱惑往往使法官不能独立审判或失去中立地位。所以，即使前四个要素都相当可靠，但如果有外界干扰，也足以影响法官的心证。

　　笔者认为，设置“高度盖然性”的标准主要取决于以下根据：

　　第一，法官作为审判主体具有双重人格属性，即除了司法人格以外，其自然人格属性亦使法官怀有常人那样的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸种因素，进而制约其对事实客观性的认识。“因受判断主体种种主观的要素之作用，不特发见真实较为困难，且有误认事实之危险。故裁判官个人之人格的要素，如教养、家庭环境、交际环境、生活经验、社会地位、法律经验、政治经验、聪明、意思力等，于事实之认定，不无重大影响”。[21]

　　第二，当事人虽对案件事实如何最为了解并负担举证责任，但是，处于利己主义的考虑和满足私权利益的需要，他们往往只向法庭提供对其有利的证据，而隐藏、歪曲甚至销毁对其不利的证据，从而加大了法官正确认定案件事实的难度。[22]

　　第三，作为待证事实本身往往属于时过境迁的事实，由于时光不能倒流，从而使处于特定时空状态之下的客观物质外观不断发生变化，使有关的痕迹、形状色调等物质特征面貌全非；即使作为鉴别、验证书证、物证、视听资料的鉴定结论也可能因主观上或技术性的障碍而导致对事实认定上的偏差。因此，使法官再现客观真实的努力变得更为渺茫。“盖事实之认定，其内容本含有弹性、发展性，为求判断者得为公正事实之认定，自应保障其有弹性的判断事实之可能性。如就其判断作用加以形式的约束，殊有碍于事实之适当认定。”[23]

　　第四，各国司法审判在认定事实上无不实行法官的自由心证主义，这是由审判职能和法官所面对的繁纷复杂而又十分鲜明、生动的案件事实所决定的。法官对立法者预先设置的抽象化、规范化的法条，必须予以适当解释后，才能在现实生活中找出其适用坐标，以最终实现立法者的意图。这一过程毕竟包含着某种自由裁量的因素。因为，自由心证主义旨在寻找诉讼机制上的合理化，但有关对证据的评价和事实的判断，则不能不授予法官享有审判职能上的高度自由，否则将妨碍其对事实的适当认定，但同时也不能因此而不防范和避免法官的某种主观任意性的弊端。

　　第五，法官在判定案件事实时往往基于审判职能上的需要，在特定情形下得使用推定、经验法则、司法认知等技能规则，其中不免与待证事实之间在客观程度上存有偏颇，最终使法官在对案件事实的认定上产生负面影响。　 这是因为，“一般经验法则，系以事实的盖然性为其内容，与科学的经验法则有别，其盖然性之范围较广。事实之推定，无视经验法则之相对性、主观性；亦不考虑现象的特殊性，依其类型而认定其现象，从发见其真实上而言，其危险性较大。”[25]