二、对学界争论的考察与评论

　　中国侵权法学者的许多研究成果已在不同程度上被上述包括《民法通则》在内的法律法规所采纳。不过，如前所述，针对现行法律法规中的许多问题，学界至今仍然存在争论。这些问题包括（但远不限于）不可抗力是否也可作为高度危险作业致人损害的免责条件[71]、公平原则可否作为侵权法的一项归责原则[72]、国家赔偿责任的有关问题[73]，等等。事实上，中国侵权法学界对于侵权法的几乎所有重要问题（无论是理论问题还是实际问题）都有不同程度的争论。

　　造成这种现象的原因可能主要包括：（1）不同学者受不同法律传统和法律体系的影响（譬如，有些学者更多的是受欧洲大陆法系-其中不仅包括法国、德国的民法典，也包括日本和我国台湾的民法制度-的影响；而其他学者却是更多地借鉴英美普通法系的经验）；这些法律传统和法律体系的异同因而反映到不同学者的观点中，形成较持久的学术争论；（2）如上所述，中国的侵权法研究在相当大的程度上是通过学习国外的经验发展起来的。在学习、借鉴外国侵权法的过程中，不可避免地出现了众多翻译上和理解上的错误，导致了若干不必要的争论；[74]（3）中国在现代意义上的侵权法研究毕竟只有二十年左右的发展时间；总的来看，侵权法是中国民法研究中相对幼稚和薄弱的部门；侵权法学者对许多问题的理解和研究都在不同程度上存在误区。[75]

　　在中国法学界争论较多的侵权法问题主要有以下几项：

　　（一） 侵权法的功能

　　关于侵权法的功能，学界有多种不同意见。这里仅讨论其中两种。按照第一种意见，侵权法的功能主要在于对受害人的赔偿；[76]另一种意见则认为，在对被侵害人的赔偿之外，侵权法并有惩罚侵害人的功能，此二种功能几乎同等重要。[77]中国的现行侵权法立法采用了第二种，亦即学界主流的观点，所以在《民法通则》中做出了对侵权行为可以施行“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并依法处以罚款、拘留”等等处分的规定。[78]

　　如前所述，[79]这种规定实际上混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，将本来属于公法甚或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作为私法和民法专门法的侵权法领域。依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益和使侵害人对受害人做充分、合理的补偿应是侵权法的基本功能。[80]将惩罚侵害人作为侵权法的一项主要功能不仅在学理上值得商榷，而且也会在司法实践中导致一系列的问题（例如，如何确定上述惩罚手段的适用标准？由于这些手段涉及对当事人财产和人身自由的剥夺，其适用标准必须比对其赔偿责任的裁定更为严格。如何防止上述手段的滥用？等等）。

　　（二）  归责原则

　　关于侵权法的归责原则，中国侵权法学者主要持有四种有代表性的不同意见。第一种意见认为中国侵权法体系只能实行一种归责原则，即过错责任原则。[81]虽然持这种观点的学者在强调过错责任原则的重要性方面不无贡献，他们对严格责任原则的否定和排斥却不能不说是这种观点的一个严重缺陷。相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本（因为不再有关于被告过错的证明与抗辩）和遏止侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的情形，如高度危险作业、产品责任等，所以并不会-象有的学者所认为的那样[82]-与适用于其他情形的过错责任原则彼此对立和排斥。

　　第二种意见比较接近美国侵权法学界的主流观点，即认为侵权法的归责原则不仅应该包括过错责任原则，也应该包括严格责任或无过错责任原则。[83]

　　第三种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则，以及公平原则。[84]在这种意见所推荐的三种原则中，公平原则无论是在其实质方面还是在其操作性方面都存在一定问题，[85]所以似乎不应作为侵权法的一项归责原则。过错推定原则，在其狭义上，是指法院可以在特定的情况下裁定由被告承担侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。[86]这种安排在实质上仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是由被告（而不是原告）承担举证责任。由于这个原因，此意义上的“过错推定原则”是不适合与过错责任原则并列为侵权归责原则的。在另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。[87]但是，至少为避免术语混淆起见，中国侵权法学者似乎仍应固定地使用严格责任的提法。[88]