中国侵权法现状:考察与评论(下)(2)
www.110.com 2010-07-10 16:40
第四种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则,以及公平原则[89].在某种程度上,这种观点代表了中国侵权法学界的主流,并已在《民法通则》及其他有关法律法规中得到了体现。[90]但是,如前所述,这种观点对公平原则的提倡实际上构成了它的一个较大的缺陷。
(三) “无过错责任”与“严格责任”、“绝对责任”的异同
中国侵权法学者曾花费了相当多的时间来争论“无过错责任”(或称“无过失责任”)、“严格责任”与“绝对责任”这三个概念之间的异同,并且直到现在仍未达成一致意见。在这方面的两个代表性观点是:(1)“严格责任”不同于“绝对责任”和“无过失责任”,因为“严格责任”虽然严格,但非绝对。“无过失责任”都以保险的存在为前提,而在“严格责任”中,并不一定要考虑一方是否有投保的事实。[91](2)“严格责任”和“无过错责任”的内涵基本一致,但“严格责任”主要见于英美法,而“无过错责任”则主要见于大陆法系;此外,“严格责任”与“绝对责任”也有具体的不同。[92]
虽然对基本概念的考察和争论当然有其理论和/或实际上的价值,中国学者在这方面的争论或许更多地是由于对西方法律概念、法律实践等理解和翻译上的差异。事实上,以美国侵权法为例,“无过错责任”或“无过失责任”(no-fault liability )并非以保险的存在为前提,虽然一个与此相似的概念,“无过错赔偿”(no-fault compensation)实际上正是一种保险赔偿(确切地讲是在汽车交通事故中由保险公司向投保人所做的赔偿,即所谓的first-party insurance)。作为侵权责任的种类,“无过错责任”等同于“严格责任”。至于“严格责任”与“绝对责任”的区别,由于“严格责任”可以有抗辩事由,[93]所以的确不是真正意义上的“绝对”责任。但是,真正的“绝对责任”实际上很少存在;在现代侵权法中,采用“绝对责任”的情形恐怕仅有雇主对雇员的转承责任(vicarious liability)。所以,在绝大多数情况下,“无过错责任”、“严格责任”和“绝对责任”这些概念通常都是在“严格责任”的意义上(互换)使用的。其中“无过错责任”这一概念在英美法中也颇为常用。
(四) “过失相抵”与“混合过错”的异同
中国侵权法学者经常以“过失相抵”来指称“比较过错”(comparative fault)这一概念,[94]但也同时使用“混合过错”或称“与有过失”来表达相近的意思。因为两个概念混用,学界对它们之间的异同因而也产生了争论。有些学者认为:“混合过错”所表现的是过错的形态,或为一种侵权行为形态,而不是指责任的结果或赔偿的方法。与此相较,“过失相抵”在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。[95]其他学者则认为:“过失相抵”是处理“混合过错”所致损害的规则。两者是同一制度(受害人过错作为抗辩)的两个部分,或者说是对该制度从两个不同角度的认识与表述。“混合过错”是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度,而“过失相抵”则是从处理该损害的结果来认识这一制度。[96]
上述争论之所以发生,似乎同时有翻译和理解两个方面的原因。首先,“过失相抵”并不是对现代侵权法中“comparative fault” 这一概念的最理想的译文,因为它至少未能体现出“comparative fault”和与其相近的另一个概念- “contributory fault/negligence”-之间的区别。至少在美国侵权法中,“contributory fault/negligence”已是一个被摒弃了的概念。它所表达的制度,是侵害人可以通过证明受害人对其所受的损害也有过错,来免除自己的责任(意即:受害人的过错-无论大小-均构成侵害人的完全免责抗辩)。虽然“过失相抵”意欲表达“comparative fault”的概念(意即:受害人的过错可以用来相应减轻侵害人的责任,但不构成其免责抗辩),但其字面意义-双方过失相互抵销-却更象是“contributory fault”。[97]
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