日中侵权行为法的比较(6)
www.110.com 2010-07-10 16:41
以上就是在日本民法侵权行为中,公平责任原则不能作为一般原则使用的理由。因为它会有害于法的安定性和法的预见可能性。引用著名法学者马克思·韦伯的话来说,日本的民法不能够抛弃“法的逻辑的精致化与演绎的严密”这种法的形式合理主义特征。与上述形式合理主义完全对立的概念是实质合理主义法。这种法不是逻辑的普遍化获得的规范,而是这样一种的思维方式占据了主导地位,即认为实质性的规范如伦理命令、经济标准等应该影响法律问题的决定。中国民法通则的公平原则就体现了实质合理主义。从这里我们说到第二个问题,中国民法通则之所以能够采用公平责任原则这样一个世界立法上所未见的事例是因为:这种实质合理主义的思考模式不仅在中国社会,而且在中国的立法者、法学家中有很大的影响。这毕竟只是我个人的见解,若是能这样理解的话,诉讼法在判决上为何不存在确定力等疑问就可以解决了。在侵权行为诉讼中,今后能够多大程度上适用民法通则第132条?这有两种可能:一是本条在审判中尽可能被限定适用,最终向空文化方向发展——法律形式主义化的方向;另外一个可能是,今后该条仍将被积极适用,该条向原本应该适用第106条第2款的案件渗透。这是法的实质合理主义化方向,进向导致实质非合理主义的方向。关于第132 条的适用问题,不论是在讨论中国法的思维方式方面还是在讨论市场经济化中法的作用方面都是一个饶有兴趣的题目。
小口彦太
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