然而,德国法的有限多重原则,且不说是否符合中国国情,它在理论上的自身完善也还是存在争议,有待论证的。首先在诸多原则中,无过失责任和过错责任就是矛盾而相互排斥的,如何解决这种逻辑上内在的冲突,是现行法律和学说及司法实践相当困惑的大问题。我们认为,在侵权责任归责原则的问题上,无过错责任在我国还不具备成为独立的普遍适用的归责方式的条件,自然不成其为原则。而公平责任仅仅是一种特殊的法律补救方法。还未完全成为责任形式,因此,中国的侵权责任归责原则,从构造上应当是过错责任原则,而且是一元的(从归责原则讲)。但是这个一元化的过错责任归责原则却应包括较之传统民法的过错责任远为丰富和完善的概念、内容及其相互间的联系,阐述如下:
(一)传统的过错责任的过错理论,如黑格尔行为只有作为意志的过错未能归责于我渔的主观说;作为特定社会环境对行为的规范重点,不无深刻的理由。我们的过错理论原则应该是一个把主观与客观相结合的客观化的过错学说。这种客观化的过错,其本质在于对行为的社会谴责。其依据是行为人对应尽和能尽之义务未加注意。因此过错应包括两个基本的准则,违反义务和未尽注意。违反义务包括了法定义务和一般社会义务。违反义务是一个相对传统要件中的违法性较大的概念它包括了违法、诸多的道德规范和一些公共生活准则。而未尽注意则带有认识基础上的一定程度的重视和重视基础上的积极努力,其对象当然地是努力履行义务和避免损害发生。法律上判定注意的标准是应该注意和可能注意。在这里法律拟定了抽象的同类人标准赋予注意以必然性,而用具体标准来衡量行为人行为的可能性。
(二)清晰的过错概念,是侵权归责的质的规定性,而过错程度对责任范围的影响则是一个量的参数,它包括着故意,过失,一般过失三个级别,在这里,民法实现了错误与责任的分离,把责任与错论的级别紧密联系。它更合理并准确地把恢复权利,赔偿损失的民法目的,用极佳的形式予以表现。
(三)有限多元的归责中,无过错责任的免责条件所带来的不公平和它本身所要解决之社会问题的立法合理性的冲突,在一元归责中,由于过错标准的客观化,将归咎为当事人的过错。而予以过错推定。立法上可以根据加害人的证明能力状况来予以适当的划分,如一般的过错推定和特殊的过错推定等,并且可以分为一定的级别。
(四)由于在日益发展的社会主义法律国家,民事责任之形式是多样性的,因此过错责任原则的功能也应该是多重的。这样,我国民法应该超越民法责任形式单一化的理论根据。责任形式大致可分为补救措施和惩罚措施两类。关于补救措施可包括:损害赔偿、慰藉金、强制行为(即对行为人设定强制性义务以保护受害人及社会的合法权益)。惩罚性民事责任有:罚款、民事惩役、具结悔过等。这类惩罚责任是在当事人严重侵犯公众和社会利益且情节严重情况下,开始启动。而不论其是否承担补救性民事责任。
(五)除了过错责任原则外,民法在现代的进程中,一般都还带有法律道德化的进程,因此,为了更好地解决无可归责于各方当事人时的损失分配,将充分地采纳传统文化和道德的精神精粹和善良风俗,采取道义援助,并将道义援助逐渐的法律化,这样可以把一种补救性的措施在道义中加完成。它是辅助性的(仅适用于当事人无过错或过错轻微),又是任意性的(在当事人自愿的情况下),不得强令和强判。但最后也应该是规范性的,一但达成协议,这种援助将生法律上的效力。对当事人有拘束力,不得随意变更或解除。但是道义援助的适用要有明确的条件:比如,限制原则,自愿原则,合理负担原则等。
以上我们以侵权归责的发展为引线,以过错责任原则为中心,通过对过错的分析、分类。以及重新的定义试图解决归责原则多元化所带来的理论不合谐及实践中的诸多弊端,给我国民法中侵权归责原则提供一个以过错为核。心的过错责任原则的一元归责法律模式。
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