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事实发现的效率维度––––评波斯纳《证据法(4)
www.110.com 2010-07-10 15:27



  波斯纳法官是这样来论证的:

  1.他首先提出并描述了二个证据的经济学模型:搜寻模型和成本最小化模型,利用这二个模型分析证据的搜集、提出和判断,参照贝叶斯定理对理性决策进行研讨,并就事实发现的准确性、证据搜寻的成本以及证据搜寻的最优量等提供描述的程式。

  2.基于经济模型分析,波斯纳在《证据法的经济分析》第二部分将笔锋转向制度层面的证据法,从效率维度,特别以美国式的陪审制为考察重心,对纠问制和对抗制二种司法模式进行比较,提出了有关混合型诉讼体制以及陪审团审判的多项改革建议。

  3.对抗制涉及两个证据搜寻者,即对立双方当事人的律师,而不象纠问制只有一个证据搜寻者,即法官。既然证据搜寻者是双倍的,证据搜寻的成本当然就要相应增加。对抗制要比纠问制更大程度地依赖于市场,而与政府相比,市场则是大多数商品更有效率的生产者。证据的搜寻由代表对立各方当事人的律师分别进行,他们对于发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据的瑕疵之激励因素异常强劲,从而实现证据收集的最优化。但“私人化的证据搜寻(比如对抗式诉讼体制下的证据搜寻),从社会的进路来看,可能导致证据过多或者证据太少问题。”(页58)不过,“证据规则能够促使对抗式诉讼体制下的法官,改善从社会视角而言过度的证据搜寻问题,与此同时,有关提出证据的责任之规则,又令到他们能够改善从社会视角而言的证据搜寻不足之问题。”(页167)

  4.从原则上而言,“纠问式诉讼体制下的法官能够持续地搜寻证据,直至达到边际成本与边际收益相交的均衡点,而且他还可以不多不少恰好停在这一均衡点处。”(页58-59)但纠问制则存在法官发现事实的主观性、证据搜寻成本高昂、证据搜寻数量取决于法官以及辅助性司法人员的人数等问题。而且,社会公众可能对法官搜寻证据以及法官基于本人所搜寻的证据作出事实判断缺乏信任感,因为它的大部分操作都是在暗箱中进行的,并且法官可能在某一案件中作出“迎合大众”或“迎合司法职业控制者”的裁判,而不顾及司法公正。

  5.认知错觉与认知偏见是客观存在的主观心理现象,人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行阐释。法官的证前可能性形成于对当事人提出的证据的审理基础之上,使得诉讼过程准确性大打折扣,但一般而言,法官或陪审员会根据新证据校调其盖然性评估,从这一意义上讲,他们还是拥有一个“开放的头脑”。“偏见”一词转向中性的范畴,多少有些令人吃惊。因为我们在谈及“偏见”一词时,常赋予其消极内涵,尤其是痛恨法官大人的傲慢与偏见。 这提醒我们,不应回避法官的认知偏见问题。司法偏见可粗略地一分为二:正当的以及不正当的司法偏见。所谓正当的司法偏见,是指法官和陪审员在事实发现过程中不可避免且正当的先前信念––––即构成“普遍常识”的先前信念,比如在法官或陪审员看来,有关证人可能存在隐藏证据而使他们自己看起来更加诚信。“理想的事实发现者并非心智白板(tabula rasa),坦率地说,他对于在特定案件中到底是原告还是被告应胜诉,心中预留了一份判断。”(页104)而在陪审团审判的情形下,这一问题尤其严重。尽管如此,纠问制下的法官与对抗制下的陪审团相比,存在所谓的理性偏见更为严重。从这一视角,波斯纳也论证了对抗制相对纠问制的效率性。认知偏见消解事实发现的效率和准确性,当然不应自由放任,必须矫正,以缩减事实发现的成本、促进效率、提高裁判的准确性。波斯纳提出,“与认知错觉作斗争的方法之一是监督,另一方法就是对抗制程序本身。”(页67)对抗制自动矫正认知偏见的功能是这样运作的:如果一方当事人的律师通过构筑“陷阱”的方式来影响他方证人的证言,则他方律师可通过交叉询问,重新设计问答,以抵销其对手所构造的陷阱之效果。而纠问制则没有此种自动的矫正功能。这里指的主要是针对正当的司法偏见之措施。而对于不正当的司法偏见,诸如枉法裁判、司法歧视、故意的偏袒偏信等,则应以法律制裁为后盾坚决斗争。
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