事实发现的效率维度––––评波斯纳《证据法(5)
www.110.com 2010-07-10 15:27
必须承认,波斯纳这一效率视角下的比较和方法论即使不能说高人一筹、风景独好,但鲜明个性和新意亦跃然纸面。经详细论证,最后波斯纳法官得出结论,美国的证据法为保障非经济性的其他价值目标,并没有简单地以牺牲效率作为代价,事实上,美国的证据规则比大陆法国家的纠问式证据制度更富于效率,优于大陆法证据制度。 从总体而言,波斯纳偏爱市场机制、竞争机制及所产生的激励,支持非专业人士的陪审制度,主张恢复12人的大陪审团。对美国的证据排除规则,他大加赞赏,认为符合直觉性经济逻辑。
当然美国证据制度仍需大力改革。波斯纳评论并批判了《联邦证据规则》主要条款,包括证明责任、无害过错、限制性指示、关联性、品格证据、事后修理规则、和解要约不具可采性规则、传闻、证据特权、证据排除规则以及专家证人等。对《联邦证据规则》未明确列举的证据特权(如婚姻关系特权、律师与当事人之间的保密特权、非法获取证据排除规则、反对强制自我归罪之特权等)和证据排除规则(如非法获取的证据排除规则),也展开了较深入的探讨,并提出了一系列改革建议。比如,通过经济学语言将无害错误原则的模型化,波斯纳发现无害错误原则为检察官制造故意的错误创造了激励因素,应予修改;法官的限制性指示没有效率,“看起来似乎更可能吸引陪审员对有关证据的注意,而并没有使他们对该证据予以忽略。”(页119)因此,法官不要对限制性指示寄予过高的期望;抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言,几乎没有什么实质性作用,除法定情形外,先前犯罪之证据应予排除;废除证据特权并不会产生巨大的证据收益,而只能导致人们在与配偶、律师、牧师等谈话时把嘴巴封闭起来;反对强制自我归罪之特权的经济理由,与普通的民事诉讼中将提出证据的责任分配给原告而非被告的经济理由,在很大程度上是一样的;对于非法搜查和扣压同样有效的其他替代性制裁,它们减少的非法获取的证据数量,恰恰与通过证据排除规则所减少的数量是一样的;有关专家证人运用的大多数批评,诸如依附性、易理解性、专家的抵销效果,都是相当肤浅并不成立的,为提高专家证据的质量,可由职业协会维持一个记录其成员法庭活动的专家名录。
波斯纳对《联邦证据规则》条款进行的率直坦诚之评论,间或闪烁着智慧的光芒,有些思想非常富于创造性和启发性,引人深思。他无所畏惧地将思想摊在桌面上,从经济预期效果淡然地看待证据规则,令人佩服的勇气的确源于他以深厚底蕴为基础的自信。
四、陪审团审判:作为美国本土资源的效率优势
波斯纳在对两种诉讼体制进行比较分析的同时,也阐明了陪审团审判的优越性和正当性,当然这也从另一侧面论证了对抗制的合理性,一石二鸟,相得益彰。有关陪审团审判作为美国本土资源的效率优势之论述,可谓《证据法的经济分析》一文的重要贡献之一。当然,所谓合理、正当、优越,主要是从效率的维度而言,即陪审制对于事实发现是富于效率的。
有关陪审团审判,社会的印象似乎是冗长不堪、无法无天、裁决稀奇古怪,而波斯纳本人先前对陪审制亦主要持批评态度。如他在《法理学问题》一书中提出:“从认识论上讲,陪审和拙劣法官的结合也许不是幸福的结合。在某些方面对民事陪审的高度尊敬值得怀疑……对民事陪审的信任应当削弱,因为当人们自由设计他们自己认定事实––––包括那些在民事审判中有争议的同一类的历史事实––––的方法时,他们从来不‘创造’陪审团。”“与法官不一样,陪审团对自己的决定不提出任何证明其为正当的理由,这一事实是一个绝对的赠送;要求陪审员解释他们的投票将会使这个法律制度极度尴尬。” 但他在《证据法的经济分析》一书中公开宣称,不再主张先前的全部观点,人们经常对陪审制发起的大张声势、吵吵嚷嚷的批判,事实上几乎没有任何证据予以支持。学者们对观点的修正,有时给人羞答答的玫瑰之感觉,不过波斯纳法官的这种勇气令人印象深刻。
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