1.在买方没有牵连损失的情况下,仅就卖方实际履行与否进行经济比较。如果实际履行的费用大于损害赔偿的费用,那就应当采取违约责任替代。比如,买方向卖方购买1千件童装,预期销售利润为1万元,卖方因原料上涨不愿履约。如果强制卖方履约,卖方可能损失2万元, 如果卖方赔偿买方,只损失1万元,那就应当采取违约责任替代。
2.在买方存在牵连损失的情况下,应当将买卖双方的损失进行综合比较。比如,买方向卖方购进一批半成品拟用于生产,由于卖方违约将受到直接损失1万元、间接损失1万元,按照法律规定间接损失无法得到卖方赔偿。而卖方如果实际履行,将损失2.4万元,如果损害赔偿, 只损失1万元。经综合比较,应当采取违约责任替代,但是, 损害赔偿的金额应当适当增加。
简言之,所谓“违约比履约更有效”,应当是指履行所需的财力、物力超过采用其他合理的补救办法所需的代价。也就是说,在违约责任替代之后,没有人因违约而亏损,却至少有一人能得利。只有在这样的条件下,“强制履行费用过高”的情况才能予以确定。由此,我们得到了履约责任替代的另一个条件,即:合同双方没有因一方违约而遭受损失。
此外,违约责任的替代问题还涉及到对合同法第110条第2项前半句“债务的标的不适于强制履行”的认识。
“债务的标的不适于强制履行”,除了经济性质的不适于履行以外,还有人身性质的不适于履行。本文作者认为,对人身性质不适于履行的把握,可以借鉴国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》的相关规定。该通则认为,属于人身性质的标的有“完全和不完全之分”。所谓“完全属于人身性质的”是指该标的“带有独特性质的履行,如标的的履行是不可委托的,并且需要艺术性或科学性的独特技能,或者如果它涉及秘密和人身关系。”如果履行具有一种完全属于人身性质的标的,强制执行将妨碍债务人的人身自由。对具有完全属于人身性质的履行的监督,也会带来难以克服的实际困难。因此, 只有当我国合同法第110条第2项的前半部分“不适于强制履行”的规定, 涉及不完全属于人身性质时,法官才能判决违约方实际履行。
当然,实际情况可能要比上述分析还要复杂一些。比如,在上述第一种情况下,假定卖方实际履约只赚2万元, 如果违约后将这批童装转卖他方可获利4万元,这样,在支付损害赔偿后,还可多赚1万元。在这样的情况下,是否应当允许其采取违约责任替代呢?同样,在上述第二种情况下,也可能发生类似的情况。此类情况属于“获利比较”而不是“损失比较”,这样的分析牵涉到更为广泛的问题,已经超出了本文论述范围,只能另行探讨。
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