厂商下载在其电子产品内供顾客“试播”的影音内容，显然也需要获得合法版权，而这或许是版权方的“维权死角”

　　“近日，昆明中院再次委托上海法院向苹果公司二次送达立案通知书，但由于上海苹果在工商部门登记的地址不实，仍未找到其上海公司。”2009年11月26日，上海天络行文化传播有限公司的代理人张宏雷律师对《法人》记者表示。

　　今年4月，因发现苹果公司在其产品内置入了未获得合法版权的影视内容，作为相关影视剧的国内版权方，上海天络行文化传播有限公司将涉嫌侵权的美国苹果公司告上法庭，索赔50万元，目前昆明中院已经立案。

　　但该案何时开庭仍是个未知数。据张宏雷律师介绍，尽管法院方面以及相关知识产权监管部门对此案非常重视，但我国此类涉外案件通常没有时效性，加之苹果公司的特殊组织结构，他对年底之前开庭并不抱希望。

　　一直以来，关于影视作品的侵权更多的是在盗版影碟市场以及视频网站行业，而对于家电或电子产品在产品内的“试播”内容，则很少有人关注。这些家电及电子产品的生产和销售商为吸引顾客，在卖场播放或者下载到电子产品内作为给顾客试播的影音画面，实际上也是一种严重侵权的行为。这些“试播”的影音内容，显然也应该获得合法版权。

　　“苹果”里的倒霉熊

　　2009年3月，身为苹果“粉丝”的张宏雷律师偶然在新亚(昆明)百大苹果专卖店发现了几款苹果产品内载有其代理的版权内容。

　　“当时我一看就愣住了，那家苹果专卖店里所有可视屏幕上都有韩国动画片《倒霉熊》在播放。”在接受《法人》记者采访时，张宏雷律师表示，他之所以对此事颇为敏感，是因为《倒霉熊》在云南省的知识产权代理人正是他本人。

　　张宏雷律师是国内多部影视剧的版权代理人，代理内容包括《亮剑》、《闯关东》、《非诚勿扰》、《赤壁》等众多一线剧集。根据他与版权方的协议，一旦发现这些影视剧在当地被盗播，他即可就地取证。

　　“看到苹果专卖店里的影视内容，我首先想到的是他们有没有经过授权，随即我便与《倒霉熊》的版权方——上海天络行文化传播有限公司进行了确认，并得到明确答复——没有授权过。”张宏雷律师表示，尽管难以置信，但他已经能够确认，苹果公司涉嫌侵权。

　　第二天，在得到天络行公司的授权后，张宏雷律师委托昆明真元公证处进行“保全证据公证”，在公证人员的现场监督下，张宏雷体验、购买了两款苹果电子产品，并由公证人员对所购商品进行拍照取证。

　　随后，公证处出具了公证书，证明张宏雷购买的两台苹果电子产品内存有的《赤壁》、《倒霉熊》、《喜羊羊与灰太狼之牛气冲天》、《闪电狗》等多部影视剧文件，均由新亚(昆明)百大苹果专卖店的工作人员当场免费装载。

　　“对苹果取证之后，我们怀疑是不是其他品牌的MP4里也有相关侵权电影，后来我对昆明各个IT卖场内多个品牌的电子产品做了调查，结果比苹果的情况要好得多。”张宏雷律师对《法人》记者表示。

　　后经调查，苹果公司在昆明的4家专卖店都存在涉嫌侵权播放《倒霉熊》等影片的行为，“都快成他们的形象代言人了”。

　　苹果公司的回应

　　取证后的张宏雷律师首先给苹果公司发去了律师函。不久，苹果公司回复表示，“苹果把知识产权看作一个非常严肃的问题，同时，苹果也尊重他人的知识产权。但是苹果在云南省是通过授权分销商来销售产品的。苹果调查或干预这些独立分销商的日常经营是不适当的。”

　　关于苹果公司的态度，版权方上海天络行及其代理人张宏雷律师均表示不能接受，他们认为这是其傲慢的表现。随后，上海天络行公司委托张宏雷律师向昆明市中级人民法院提起诉讼，要求苹果公司赔偿50万人民币的侵权赔偿，并在相关媒体发布致歉声明。

　　随后，此案引起国内媒体的高度重视，一方面是因为此案是为数不多的国内版权人诉国外侵权人的案例;其次，苹果公司不久前曾多次在国内提起侵权诉讼并胜诉。

　　“苹果的声明其实主要就是两点：一是没有发现他的专卖店有这种行为，第二即便有这种行为，也是经销商自己的行为，跟他没关系。”张宏雷律师表示，但在他看来，苹果公司肯定是要承担责任的，“你从非法行为当中得到了收益，在赔偿的义务上怎么能脱开呢?”

　　张宏雷律师认为，尽管苹果产品的价款里没有体现内置电影的价格，但是内置电影本身就是促销行为，这属于客观的消费心理，而这种消费心理显然不能以盗版为前提。

　　根据苹果公司网站上的信息显示，苹果公司在云南共有11家经销商，其中新亚(昆明)新西南体验中心还是苹果的优质经销商。那么如此数量众多的经销商，苹果公司对其侵权行为却无能为力——这一说法显然有些牵强。

　　在接受《法人》记者采访时，中国音像著作权集体管理协会副总干事吕文举表示，“根据我国法律规定，‘试播’行为不属于《著作权法》第22条、23条中列举的合理使用及法定许可的情形，‘试播”内容无论长短都购成侵权。”

　　吕文举认为，经销商对外代表着被代理产品及品牌的形象，苹果公司有义务对经销商的行为进行监督管理，以保证经销商销售的苹果产品是符合法律规定的。我国《民法通则》第63条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　　“若苹果公司未尽到督管义务或经销商是在苹果公司授予的权限内进行上述行为，苹果公司就应当承担法律责任。”吕文举告诉《法人》记者。

　　侵权如何认定

　　在此案中，上海天络行公司提出了高达50万元的索赔要求。关于这一数据的依据，张宏雷律师表示，根据中国的《著作权法》，苹果公司的相关举动属于比较严重的侵权。而《著作权法》规定：如果不能证明对方有多少收益，或者不能证明自己有多大的损失，法院可在50万以下判决赔偿，所以按照最高标准提出了50万的索赔要求。

　　“据我所知，苹果公司去年在沈阳打赢了一场起诉中国山寨手机的官司，当时他们也按照最高标准50万来索赔，最后法院支持了40万，所以我们此举可以说是‘以其人之道还治其人之身’”。张宏雷律师表示。

　　苹果公司在后来的公开声明中表示，“张宏雷律师取证的专卖店均为经销商所有，苹果无权直接管理，即使存在侵权行为也是经销商单方面的行为，苹果无需承担法律责任。”那么此案中，苹果到底是否应该承担责任，以及如何来认定苹果公司的责任，就显得格外重要。

　　“苹果肯定不可能摆脱干系的，赚钱的时候有他，侵权的时候说跟他没关系，从世界各国的法律来看，他的连带责任是毫无疑问的。”张宏雷律师告诉《法人》记者。

　　为了这个案子，张宏雷律师还专门到位于北京三里屯的苹果专卖店去考察。在那里，这一切显得规范得多，展示的展品里只有网络上的视频片段或者电影的预告片，并无整集的影视剧出现。

　　“对于版权人来说，针对‘试播’内容的维权态度，往往不是忽视而是无可奈何，因为维权成本太高，时间太长，经常是打官司的成本都收不回来。”中国音像著作权集体管理协会副总干事吕文举告诉《法人》记者。

　　一般而言，商场的家电展示区都会播放一些影片片段或者画质比较清晰的短片，其中大多都是商家自己拍摄的展示短片，侵权的现象并不多，这意味着大部分商家还是能够注意到其中的侵权问题。而随着全国范围内越来越多的侵权企业败诉案例、舆论的正确引导和监督、法律法规的不断健全，都使得商家越来越正视版权问题。

　　“试播”侵权普遍

　　在此案中，张宏雷律师对涉嫌侵权内容的发现是非常偶然的，并不具备普遍性，那么版权方该如何建立一套系统的、有效的版权监控模式?

　　“目前，版权方主要是依靠自身或者委托律师事务所调查市场上存在的侵权行为，而这种方式存在成本较高、举证难度大、维权效果一般的问题。”中国音像著作权集体管理协会副总干事吕文举对《法人》记者表示，版权方非常有必要建立一套系统的、有效的版权监控模式。

　　吕文举表示，如果众多版权方能集中在一起，联合起来建立一套监控模式，可大大降低单个版权人维权的经济成本、时间成本。比如，集体管理组织就是一种将众多权利人的作品有效集中的方式，并且该种方式已经在国外发展的比较成熟，也是被众多国家所证明了的一种有效的维护权利人利益的方式。

　　很多厂家的侵权行为还不仅仅局限在“试播”层面，一些电子产品生产企业往往将数千甚至数万部侵权作品存储在其产品中，借此来推广市场。这种行为是一种更加严重的侵权行为，其侵权作品的数量众多，属于数字环境下新型的侵权行为。

　　随着数字技术的发展，上万部影视文件可以很容易被复制存储在一个很小的硬盘中，并易于传播。所以其违法性显而易见，社会危害性比传统的盗版行为更为严重，如果不能追究其侵权责任，将影响我国著作权保护事业的顺利开展以及文化产业的有序发展，进而影响我国经济社会的和谐统一。

　　知识产权侵犯并不仅仅是承担民事责任的问题，还存在承担刑事责任的风险，根据我国《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其录像作品或录音录像，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“代理”模式或可推广

　　在此案中，张宏雷律师是作为版权代理人发现并提醒版权方维权的。而这种“代理维权”的模式或许具有相当的可借鉴性。版权侵权诉讼有别于其他诉讼，一般的物品被盗窃了，事主往往就失去了该物品，而版权人的版权被偷，则意味着他的物品还在，但是其内容小偷也有了。而且小偷手里的东西会直接影响版权方应得的利益。

　　根据张宏雷律师的介绍，在代理维权模式下，通常版权方会在各地选择一家律师事务所，签订版权代理协议，把自己拥有版权的影视剧维权的权力授予代理人。张宏雷律师本人就代理了国内多达三四百部影片，这些影片在特定地区内被盗版、侵权的维权权利就掌握在张宏雷律师手中。

　　“版权代理跟一般代理不同的是，它靠代理人主动去查找侵权，是一种倒过来的、主动性的工作。”张宏雷律师对《法人》记者表示。

　　而这种“主动性”的维权，其效果远远好于发现损失后的“被动维权”，对侵权者的威慑力也远大于后者，或是一种值得推广的维权模式。

　　随着国家对知识产权保护的重视，国民版权意识的提高，以前侵权泛滥的时代或许已到应该终结的时候。

　　“相关厂商应该尽快转变观念，正视版权的问题，尊重他人的劳动成果，不能再对版权问题采取回避的方式，而应该有长远发展的眼光。”中国音像著作权集体管理协会副总干事吕文举表示，只有在权利人与使用者之间建立起良性双赢甚至多赢的关系，才能更好的促进整个行业的发展。

　　为进一步了解苹果公司对此案立场，《法人》记者向苹果(中国)公关部发去了采访提纲，但截至发稿时，未得到任何回应。