摘要：侦查到案措施是法律规定及理论解释与构建的薄弱环节，笔者以法律释义方式，依托理论与实践互动基础理论，从实际与需要角度，探讨侦查到案作为侦查措施的种类措施概念、特征与法律依据、法律规定与实际的差距及完善。

　　关键词：侦查到案措施、存在与构建、留置与羁押、侦查到案措施法律体系

　　侦查到案措施是司法实践中的大量客观存在，在我国司法实践中，习惯于用“抓获经过”的工作说明来证明疑犯的到案经过与形式。2002年有一检察官撰文指出抓获经过不能涵盖投案自首、群众扭送等，又提要用“犯罪嫌疑人归案经过”这一名称，但没有得到侦查部门的认可，仍沿用以往。到案措施在理论与法律规则上呈一定分散的探讨与规定，从刑事诉讼到案功能角度实证分析与构建的确少有。四川大学的马静华老师《侦查到案制度：从现实到理想》?一文从实证角度进行构建，实在是功不可没，以问题为中心进行研究，回到事实本身，有理有据论证了既要保障人权，也要合理配置侦查权，貌似强大的侦查权于具体执法者执行时还是有许多限制与薄弱环节。笔者毕业于侦查专业与法律专业，从事基层刑事执法十余年，在学习与实践体会中领悟一些对侦查到案措施的观点，试以实际与需要的法律实务视角，?依托理论与实践互动基础理论，类似于美国遂案考量方式，探讨侦查到案作为侦查措施的种类措施概念、特征与法律依据、法律规定与实际的差距，并与《侦查到案制度：从现实到理想》一文商榷。

　　一、侦查到案措施概念的定义与总结

　　依据存在与认识的哲学关系,对社会事物的概念定义是对客观存在规律本质的认识，是来自实践产生大量现象归纳与总结，去伪存真，加入合理前瞻成份(或称人类尚未认识到的存在本质)的结果。换句话说就是实践是理论的来源，然后理论又高于实践，从而又用来指导纠正实践，实践又反来纠正理论中过于前瞻或认识偏差的部分。③因此侦查措施的规定只能依据客观存在的犯罪侦查情形实际和人权保障的法治需要，笔者从实际及需要和侦查法制比较角度认为，侦查到案措施是指以警务人员主体使犯罪嫌疑人或嫌疑对象到达办案场所接受调查的法定措施及依据法律精神在相关人员自愿配合下而采取的任意措施，并含到案后羁押前登记、讯问、滞留等处置措施。法定措施由于法律严肃性，都具有强制性或不配合隐忍将可能引来强制。任意措施于明文法无据，只能在自愿意向上类似民事行为实施，不具有强制性。

　　第一，首先侦查到案措施的主体是以警务人员为主体。因各国的警察均有预防制止侦查犯罪之“主业”职能，只是因警种不同各有侧重，不能仅定义为侦查员，否则将带来警务体制与理念的混乱。同时现实存在群众扭送及现行抓获移交，并且有法律授权规定，所以只定义为以警务人员为主体。之所以适用对象规定包括嫌疑对象，因为对于一些现行案件，可能在未明确刑事或治安之前，已被警方控制。对此论断笔者在接下“第二”中会祥细论述。

　　第二，将到案措施分为法定与任意措施更符合实际及各国法律规定。一是民主与法治要求，程序法定，到案措施应当于法有据。从上文所列具体到案措施比例上分析，绝大多数到案措施是法律制定授权的。二是由于法律不可涵盖所有，在当事人自愿配合不违反的法律主旨情形下的少数方式手段同样可以视为到案措施。如通过做家属工作劝说投案自首，在我国未严格区分证人与嫌疑人，也未像德国严格限制在正式指控前后均不得将嫌疑人作证人进行调查询问，可以通过以通知来办案场所做证的方式使其“自愿”到案，也就是马文中有些警察认为的口头传唤。况且实际状况是有些案件在侦查之初只能对当事人进行取证后才能从中确定嫌疑人。当前在侦查研究上存在一种过于依据《刑事诉讼法》法典的现象，而未充分考虑刑事诉讼规则体系或法律渊源。

　　动则以《刑事诉讼法》法典为依据进行划分和考量法定与非法定措施是不合理的，这种划分易产生误解，认为非法定措施就是不合法的。如盘查后抓人，很多人都要求有搜查证才能盘查，其实相对刑事诉讼及符合刑事侦查的情形来讲它就是无证搜查;带人到公安机关就要求有拘捕手续，其实继续盘问在侦查上就是无证拘捕。同时给实务部门带来思维上的混乱，不敢在抓获经过这一重要书证写明具体到案措施及依据。笔者在全国十省市查看90余份刑事档案，“抓获经过”中均含糊其词：经工作，某年月日，侦查员几人在某某地方将某某抓获归案。因此笔者未敢用法定与非法定划分，虽然任意措施在逻辑上也系非法定措施。

　　从侦查法制的历史可以看出，各国在出台明文法律规定以前均使用实践形成的习惯法(或仅有政策依据)，严格令状主义拘捕规定与侦查实际碰撞产生问题后，各国又在法典、其他法律或判例中补充制定侦查规则，规定令状拘捕的例外：无证拘捕。宪法、诉讼法典、其它法律或判例司法解释中的侦查规则就构成侦查法律体系。本论断并有法律依据，我国《刑事诉讼法》法典第82条明确规定侦查是指人民检察院、公安机关在办理案件过程中依据法律进行的专门调查工作和有关强制措施。该法典第三条也明确规定依据本法和其他法律进行刑事诉讼。因此人民警察法的盘查留置措施应是法定侦查措施。由此可推定，口头传唤等治安措施同样可以作为法定到案措施，首先在于口头传唤出自《治安管理处罚法》。

　　其次在我国有对刑事犯罪进行刑事与治安的划分，而发达国家没有，侦查员在划分案件性质时有个遂步认识的过程，在初查中由于性质不明，可能依据“比例”法治原则，就低不就高，采取治安措施而非刑事措施。这符合事物认识及发展过程的规律。并且《公安机关办理行政案件程序规定》对此予以明确，第42条规定：公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此笔者对口头传唤于法无据的论断不能认同。

　　第三，到案措施作为侦查措施，虽然主要是解决怎么“到”的问题，但一项具项措施或实施后作为一种行为具有必然的连续完整性,即到前有个接触确认环节,由此可能会产生出于安全考虑的附带搜查或安检的程序。到案后都会进行登记、审查过滤的环节。因为登记审查是在时空中进行，同样要有时空的要求，到案后，羁押或释放前的滞留处置规定。因此到案措施具有预防破坏功能和保障查证诉讼功能。这样既是研究整体系统论的需要，也是解决一些法律空白、侦查到案操作性缺失的必须。如主动投案并未自首的，仍然涉及大量查证，怎么保障这一到案的查证功能：立即申报羁押性拘捕证据不足，需要内审外查依据什么滞留，留置多长时间都需要系统研究后立法予以规定。保释下配合侦查到案讯问尚依据《刑事诉讼法》传讯规定，拒不到案还有制裁规定。群众扭送也是空白，依据“被指控有犯罪行为”对其进滞留留置，又不符合盘查抓获到案全部的规定：警察当场盘查是继续盘问留置的前提。

　　二、侦查到案措施的表现形式与共性特征

　　根据上述概念的定义,结合我国法律和司法实践,笔者将截止2009年的我国法定侦查到案措施列举为口头传唤归案、盘查抓捕、传唤归案、拘传抓捕、拘留抓捕、逮捕到案、群众扭送，除盘查抓捕、口头传唤系依据人民警察法和治安管理处罚法，其它均依据刑事诉讼法法典。任意措施根据司法实践可列举包括“通知作证”、基于思想政治工作的或法律理解下的投案自首等。笔者的列举可能与已有列举不同,理由如下:

　　第一、抓捕不能作为一种到案措施。因为到案措施除了任意到案措施外，法定到案措施均应有法律依据。不管它是依据《刑事诉讼法》法典还是其它法律甚至于法规。而抓捕是归案或到案形式的总称，是侦查员习惯称谓，甚至是抓获经过文书制中经常用的词汇，如经怎么工作，将某某抓捕或抓获归案。但它不是具体到案措施。尽管左为民的调研中有侦查员认为抓捕是一种到案措施，那只是师傅带徒弟模式下一些侦查员的错觉，自认为没有法律手续“令状”的抓人行为就是抓捕。

　　第二、不能总结把留置作为一种到案方式，而应定义盘查抓获系一种到案方式。如对现行案件，侦查员或其他警员依据《人民警察法》第九条之规定，对犯罪现场相关人员进行调查，如有被指有犯罪行为或携带物品为赃物、作案工具罪证等情形的，在盘查后将带回公安机关继续盘问调查，在法定盘问期限内过滤是否释放或变更为拘留或其它强制措施。这就是盘查服务侦查的法律规定。所谓抓捕也是依据盘查的扩展进行清查或行政检查发现依据行政法口头传唤抓获。为什么用盘查而不能留置。

　　因为在笔者看来，就人民警察法立法本意，留置本身不是强制措施，而是传唤、拘传、继续盘问等低强度强制措施实施后对行为人的短暂隔离审查、查证期间，采取行政处罚或刑事强制措施之前处置状态的代名词。就像刑事拘留、逮捕后“羁押”一词一样。④盘查和继续盘问才是强制措施。并且盘查规定与英、美“截停”等无证逮捕相似，留置与无证逮捕到案登记后等待申请羁押时滞留在警方的处置状态相当。它启动于发现犯罪嫌疑或犯罪嫌疑人，进而将其带至办案场所。由此笔者更进一步思考，留置可以理解为到案措施实施后连续的处置状态，也可称在案件承办警方控制下为临时非正式羁押，以与拘捕后投入羁押场相区分。

　　第三，必须将拘留和逮捕作为到案措施，否则就是对有证拘捕的误解，并对警方使用带来压力。首先刑诉法明确规定它是到案措施，并要求持证抓捕。第二，警察作为执法责任人，在具备开具令状条件的案件中，都会尽量持证抓捕，这样可以附带无证搜查，还便于强力查缉措施的配套适用，降低自身执法风险。第三，正是因为不把拘留与逮捕作为到案措施，忽略拘留与逮捕作为拘捕到案措施同样具有强大查证功能，才致法律要求拘捕后“立即”⑤投入羁押场，给查证带来困难，致使侦查部门权衡后人为降低有证拘捕的使用率。实践中拘捕到案后同样到办案场所进行登记，审查后投入看守所，甚至有的办案单位会在拘捕后一段时间内才会投入羁押场;依据法律还可能在审查后变更为释放、保释而不进行羁押。必须认识到侦查是不断深入全面认识条件逐步具备的过程，我国拘捕不能简单等同为羁押，只是使用该措施不需再申请羁押令而已,是否羁押由承办单位审定;要求使用令状形式是因为该两项措施物理侵犯强度大以确保其正确合法。

　　侦查部门实践运作及法律规定可以看出法定侦查到案措施的共性特征:

　　1、均能够促使到案，在不同程度的认识证据标准情形下具有不同强度功能的法律要求，从而形成不同层级到案措施。一是不同的措施强度不同，比如盘查只能在公共场所，不能侵入合法所有的住宅。传唤只相当一纸通知，强制力最低，当事人甚至可以不去，只是对犯罪对象进行试探的侦查策略，再则传唤可能导致制裁或更强力措施：如传唤不到案的可拘传，保释下的传唤不到案将会变更强力措施或罚款制裁，甚至在国外有依法判刑的可能。如果不考虑传唤后续可能产生的法律后果，它更符合自愿配合为主要特征的任意措施。进一步论证就是最高人民检察院司法解释认定传唤到案如实供述的，可视为投案自首。拘传可以强制，但不具备搜查功能，拘捕强力最大。二是不同的措施对发动措施的证据要求不同。如盘查只需要在公共场所合理怀疑，传唤只是有合理根据的询问相关人员的需要既可，拘传、拘留、逮捕证据要求逐步严格。

　　2、都具有查证功能，有一定的期限控制查证，必经历登记与滞留，只是不同的措施所授权的查证期限也不同。如传唤、拘传均12小时，盘查最长48小时，拘留逮捕均是执行后“立即”投看守所羁押控制，未明确到案直接控制查证期限，根据拘捕后24小时内要求讯问查证过滤，以确定是否羁押，实务部门一般将拘捕到案后直接控制查证期限理解为24小时，也有单位认为既未明确，根据案件侦查需要，需要嫌疑人配合查证结束后才投入羁押，将“立即”视为“无必要延迟”的进行羁押。带至办案场所登记是必经程序，也侦查之需要，如再次安全检查需要对随身物品登记暂存、核实身份、提取指纹等人身信息建立情报资料、审讯查证过滤等，所以公安部规定“立即”投放羁押场所也有争议。

　　3、到案措施作为侦查措施都不同程度遵循了程序法定原则、司法审查原则、令状原则、比例原则、侦查适度公开的要求，而未充分考量侦查成本与效益、侦查对抗性、秘密性、社会实践性、时机性，并由此产生侦查到案措施的对抗性、时机性、操作性原则，致使措施在侦查需要与人权保障间不完备，如除口头传唤、盘查留置外均为令状到案措施，且审批手续繁琐，启动条件、查证时限设置与侦查实需不符，侦查效率受损，破案率低下，真相在时空中慢慢蒸发，迟来的正义让跃跃欲试的人以身试法。以致左为民认识到“改革的挫败与理论研究的盲区相关联”，不惜“酸甜苦辣于心”

　　[1]的实证研究，而立法的不科学更让执法者酸甜苦辣于心，在理论批判与法律监督的双重挤压下为追求公平正义考量是放弃侦查还是违“法”侦查。在止于2009的年美国刑事司法界，同样存在一个逻辑玩笑，在获取客观书物证措施方面总是条件苛刻，而对易受主观认识影响的辨认及证言上却给予“厚爱”。[2]因此,在遵循侦查法治原则下，必须充分考量侦查到案措施的对抗性、时机性、操作性，以侦查实践科技运用作为侦查措施的发展动力，以违法犯罪活动规律作为侦查措施制定的依据[3]。各国侦查措施虽然名称规定不同，但内容大体相同相当，源于决定措施的侦查规律是同一的，犯罪侦查情形需要是相差不远的。

　　三、侦查到案措施立法与现实存在的差距及完善

　　1、到案措施均附有查证期限，但期限设置与实际侦查体制下侦查查证需求不相符。在这方面笔者只有体会或与同行的共鸣，但没有数据。马文在此方面做了剧大贡献，通过艰辛的实证研究和比较法的方法得出这项结论，并且对传唤、拘传、拘留、逮捕后查证时限根据案件情况、嫌疑程度、审批权限进行了24、48、72小时，甚至96小时改革设想。在前人基础上继承创新也是进步，不能视为学术不严谨。因此在钦佩马文的同时，实践让人深深感到团伙案件、多次做案的系列案件也是费时劳神，在到案措施时限上也就应给予宽延，不能像马文设想仅限于有组织犯罪等特大要案。同时在前文概念部分已提到，投案自首到案与群众扭送到案后无控制措施及法律要求。实务部门多参考传讯相关规定实施，但于法无据，应立法明确到案审查规定。

　　2、具体到案措施条件设置与现实社会的差距。

　　除盘查外所有到案措施均要求有证据申请拘捕证，并且要求持证拘捕,而现在由于整体社会治理水平低下与证据客观生成机制不足，侦查实践技术运用含量低，致使侦查取证能力不足。因此无证到案措施大量使用,情况紧急下的无证拘捕成为共识。并且在英、美等发达国家无证到案措施使用比例也是大大高于有证到案措施。因此需要调研理清各措施适用条件、执行程序、查证时限，整合措施种类，科学设置到案措施名称、条件、控制要求和措施衔接等，以解决法律词义混乱、措施繁多交叉、上下阶位法矛盾现象，形成符合认识规律、满足取证缉捕需要的由弱到强有层级到案措施体系，即以合理怀疑为依据进行当场裁量盘查到案措施与偶然发现的口头传唤到案措施;以有合理谈话理由为依据进行受理审查后的令状传唤通知到案措施，拒不到案应规定承担令状责任，并可视情在其后调查发现时强制传唤;

　　以合理根据及需要为依据在明确案件性质的条件下可以进行需到案后审查的无证拘留措施与事前审批的有证拘留措施。以有证据证明为依据进行具有可羁押与到案再查证功能逮捕到案措施，将逮捕作为正式羁押措施，由司法机关审查，到案措施着重查证功能由侦查系统审查批准尤其是控制要求及法律责任这块要明确，如畏罪自杀自伤，畏罪恐惧引发心理疾病死亡，不能都简单归错全责于控制看管不严，否则就导致看守、矫正部门对稍有问题的疑犯均拒不收押，甚至有个别省规定体温超过37.5的劳动教养、拘捕不予收押，办案人员更是心理压力重重，人为过滤掉不该过滤掉的案件，影响实体正义。

　　3、到案措施后续留置与羁押的厘清

　　我国到案措施拘留和逮捕仅规定了羁押功能，未明确留置查证功能，其它规定了留置查证功能却又要求在极短时间申请羁押。这样混淆了到案措施的查证期限的“临时羁押”与诉讼保障的正式羁押期限的关系，致使在查证期限上设置不合理。“临时羁押”更多在于查证功能，地点在办案场所，一般时间短。而正式羁押更多在于保障审判，防止社会危险性，地点在专业关押场所，如看守所，一般时间长。“临时羁押”具有封闭性与开放性相结合的特点，即可能截断当事人所有的外在联系，适当限制人身自由，也可在配合下外出辨认，电话联系，协助抓捕，也可能由家属来做当事人工作，人员要么在办公室、审讯室，要么在条件相对好的滞留室。而羁押是完全封闭的脱离承办单位控制的看守场所。

　　在西方法治国家，在法官就是否需要羁押举行司法审查前，犯罪嫌疑人被羁押在警察机关直接控制下的场所，而裁决后才被交付第三方中立场所。[4]因此为便于区分，结合我国通称,将“临时羁押”一律改称为留置更为合理，到案措施均具有留置查证功能。所有的羁押均须申请司法审查，以防措施之恶。

　　结语：侦查到案措施既要遵循一般法的法治原则，由于其适用对象是最为复杂坚锐对立狡诈的社会矛盾，又必须充分考量实际与需要、存在与认识及事物运动发展的规律，确立侦查法律体系整体系统论的观念。

　　注释：

　　①下面简称马文，文章出自《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，左为民等著，法律出版社2007年出版。

　　②之所以从法律实务角度，因为实务部门更能考量法律规范的哲学前瞻性与现实考量性间的科学性，所谓“屁股指挥”的论调是自己不承担执法责任，不考量稍纵即逝社会实践操作性的思维分析结果。参见互联网谢鹏程博客《“屁股指挥脑袋”之是非》，2009年9月15日访问。

　　③存在本身与人为构建的关系，智慧出、有大伪，《我在北大听讲座(第七辑)---思想的乐章》中曹街京、张祥龙著《海德格尔与老子》，新世纪出版社2004年第二版。同时笔者认为马文命题“从现实到理想”也遵循了这样的关系。我国刑法法典明确制定依据是结合治理犯罪经验，因而不断根据新问题与时俱进制定修正案，而诉讼法法典明文规定仅依据宪法，很难见有修正案，这也是侦查程序不尽人意之因。因为程序规则在保障人权的同时，也给实体正义查明真相带来影响。

　　④详见李明清：《留置刍议》，互联网中国法院网法律实务---刑事研究，2009年9月15日访问。

　　⑤刑事诉讼法法典未明确规定“立即”，而《公安机关办理刑事案件程序规定》进行了规定。

　　参考文献：

　　[1]《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，左为民等著，法律出版社2007年出版，序P1页。

　　[2]可参见吴宏耀翻译的《美国刑事诉讼法精解(第四版·第一卷·刑事侦查)》，[美]德雷斯勒与迈克尔斯合著，北京大学出版社2009年1月版。

　　[3]《侦查措施与策略教程》，该书编写组编写，群众出版社1995年10月2次印制，P20-21页。

　　[4]《侦查程序与人权保障》，孙长永主编，中国法制出版社2009年2月出版，P23页。

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