三、破产管理人的指定

　　(一)国外破产管理人的选任方式

　　在破产管理人的选任方式上，参考各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：

　　1、法院主导型

　　即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人。至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法 。

　　实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权、债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。

　　此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。

　　2、债权人会议选任，法院选任为补充

　　这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。

　　由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。 破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。

　　这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。

　　3、法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制

　　法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开。德国《支付不能法》规定先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。 双轨制赋予了债权人很大的权限，它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则。

　　(二)我国破产管理人的指定方式

　　我国企业破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成，评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员二分之一以上通过。

　　(三)我国破产管理人指定方式的规范与完善

　　现行法律规定管理人由人民法院指定，债权人的权利很微弱。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国企业破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。企业破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位，在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。

　　管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，所以管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系，法院难以对破产管理人施以有效的监督;而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约，因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。所以管理人的选任机制要避免给法院有过多的权力，同时在选任管理人的过程中应该给债权人更多的话语权，使债权人对管理人的选任能予以有效监督。

　　我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法，采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。

　　破产管理人的指定工作，应该进行公开、公示，接受社会的监督。现行法律只规定了破产管理人的指定方式采取随机方式公开指定管理人，但没有规定指定管理人时应当公开及公示的方式。现实情况是，法院指定管理人总是暗箱操作，缺乏公开和公示的程序。由于法院指定管理人缺乏必要的公开和公示，外界无法进行必要的监督，导致法院指定破产管理人的工作，受到社会各界的质疑和不满。