通过对本案的分析，我们也可以发现《解释》第四条并不能解决所有债务不履行时的非财产损害赔偿问题，比如在旅游合同、美容美发合同、冲洗照片合同等经营者一方向消费者另一方提供服务的合同中，这些服务内容显然与“人格象征意义的特定纪念品”相去甚远，自然也无法通过《解释》第四条的规定来解决现实中存在的因债务不履行而产生的精神损害赔偿问题！因此构建一个真正意义上的违约非财产损害赔偿制度也就成为一种必然了。而本案还能引起我们深思的问题是，违约中的非财产损害是一个非此即彼的自由选择，还是其本质上就是一个单纯的违约或者侵权问题，而无所谓竟合选择？

三、理论争议的简单梳理

关于违约非财产损害赔偿制度确立的必要性，在我国学界形成了截然对立两种观点，计有否定说和肯定说。

否定说的观点主要有:一，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（因瑕疵履行造成时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失）。”[iv]二，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[v]还有的否定观点有“证据障碍说”“计算障碍说” “风险分配与成本障碍说”“禁止惩罚性赔偿说”[vi]等等。

“肯定说”认为所谓的证据、风险分配、计算等问题等等都是实际操作上的问题，可以用立法来解决，不能因为操作上有困难而彻底关上这扇大门。还有的学者，肯定了违约精神损害赔偿的必要性，但是建议把赔偿范围限制在对人身权和身份权受侵害的情形之下[vii]。

目前“否定说”为主流学说，司法实践部门采纳的也是该学说。采纳该学说的在处理违约中的精神损害赔偿问题时通过采纳限制性责任竟合说，也就是通过适用《合同法》第122条，由当事人来选择一种能最大程度满足自身利益的责任形式进行请求，如本文所引案例，即是通过引进侵权法来解决违约情形下的精神损害赔偿问题。

然而对于否定说所论述的理由，笔者颇不以为然，构建我国的违约精神损害赔偿制度实有必要，除了肯定说所列举的那些理由之外，其必要性还体现在如下几个方面：

（一）司法实践中越来越多的精神损害的案例，其中不乏由违约引起的，如果没有相应的合同方面法律来调整，对于受害人利益的保护是不全面的，违约精神损害赔偿制度应该成为合同法违约救济上的一个制度。弥补这一制度缺陷，对于司法实务中法官判案有很重大的现实意义，对于促进合同双方遵守法律，积极履约也有重要意义。