三、对策与制度设计

　　(一)推定证据存在制度

　　推定证据存在是指一方当事人无法取得一支持自己主张的证据，但能举出其他证据使法官相信却有这一证据存在。如果该证据存在于对方当事人或有利害关系的第三人之手，那么法官可用命令等形式要求该证据所有人将该证据提交法庭。如果证据所有人遗失了该证据，但以向法庭说明却有该证据存在，并说明遗失原由，那么法官将认定该证据存在。如果证据所有人恶意隐藏该证据甚至毁灭该证据，那么法官将以“恶意阻挠案件审理”或“藐视法庭”的名义惩罚证据所有人。如果该证据是定案的关键证据，那么证据所有人将承担败诉的后果。

　　实行推定证据存在制度的前提是：1、以立法形式确定实行该制度。可以在《民事诉讼法》中规定实行这一制度，也可以在未来修订的《证据法》中规定实行这一制度。2、以法律条文形式确定对“恶意阻挠案件审理”或“藐视法庭”的证据所有人的惩罚。建议以“限制人身自由”的形式进行惩罚。如以“经济”方式惩罚则为不妥，因为如果该案件的涉案标的额较大，

　　那么证据所有人则会认为这一点“经济惩罚”与胜诉后“丰厚的利润”相比是微不足道的。只有以“监狱”等暴力机关的名义来证据所有人心理上感到畏惧，感到在法律的威严下不交出该证据是不行的。3、建设一支具有高素质的法官队伍。因为实行这一制度将要给法官比取权主义中法院取证制度更大的权力，即法官不再去调查证据是否存在，而是凭已有证据来推定证据是否存在。4、设立异议权制度，一方当事人举出证据明有利于自己的证据存在于对方之至，则对方可向法庭提出异议，要求法庭审核对方当事人举出的是否是充分证据。5、完善庭前证据交换制度。法官在庭审前不能与当事人见面，证据交换活动由书记员或法院设专门机构来主持。

　　(二)、取证令状制度

　　取证令状制度是指法院只在当事人因法律障碍而不能取证的场合，经由当事人申请，由书记员签发索要证据的令状并交付申请人，协助当事人取证。令状可用命令，传票等形式，对此种模式需说明以下几点：

　　1、收集证据的主体是当事人，法官不直接收集证据。为此，证据立法的重点应放在保管当事人和证明的手段与程序上。对于当事人之间交换，披露证据以及法院对违反证据披露规则的当事人进行制裁的制度上做出明确的规定。这是新的证据规则体系下当事人取证的主要手段。而在因法律障碍而无法取证的情况下，当事人得申请法院签发索要证据的令状，在法院的协助下取证的取证令状制度则是新的证据规则体系下当事人取证的补充手段。