三、失权证据的问题。

　　从立法上看，证据失权制度并不明确，如果“失权”指因法律程序问题造成“失权”的话，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条提到了一种失权证据：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”

　　由于失权证据造成的“新证据”的问题，原告撤诉再起诉的问题等等讨论的很多了，暂时没有结论。这里想从证据审查认定的角度谈谈失权证据。举一个例子：供货合同纠纷中，原告主张被告一、二是一个被吊销执照的个体工商户的经营者欠原告货款，提供了两被告欠货款的结算欠条，被告一签名在单位会计一栏，被告二千名在单位主管一栏;被告一提供了个体工商户盖章的会计聘任证明，证明其是单位会计;原告看到被告一的证明后，到工商登记机关复印了个体工商户登记注册资料，证明被告一是经营者，但提交法院已超过举证期。根据上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，原告提交的工商登记机关复印了个体工商户登记注册资料在举证期限内未提交的，视为放弃举证权利。在对方当事人不同意质证的情况下，人民法院审理时不组织质证，属于失权证据。但是问题是该证据对本案其他证据审查判断的作用能忽视吗?如果没有该证据，根据本案其他证据被告二有可能承担还款责任，被告一不承担还款责任，造成认定事实的错误;如果在审查被告一的证据时受到该失权证据的影响，被告一使用自己掌握的公章给自己开证明的可能性就存在，被告一的证据就无法认定其真实性;同时如果审查认定证据受到了失权证据的影响，但失权证据有未经法庭质证。何去何从，如何取舍?从保证正确认定案件事实原则出发，在这一案例中，审查认定证据无法排除失权证据的影响。作为对逾期举证的制裁，不能以错判作为代价，应有更高的原则对对拒绝质证的权利有所限制。

　　四、新型证据的问题。

　　“新型证据”的说法虽然有点问题，但本文对于手机短信、电子邮件、聊天记录等等《民事诉讼法》颁布后新出现的诉讼证据暂且这么称呼。这里想说的是立法时我们还不了解的东西法律对他们怎么适用?实践中对这些有鲜明自身的特点的证据怎么办，强行归入某一类?新的种类?新的规则?可新的东西出来的又这么快。

　　据报道某地人民法院审判了一起离婚案件，第一次使用手机短信作为证据，女方提供了手机短信证据，男方低头承认自己有过错。法院依法判决后，女方在财产分割方面得到了应有的“倾斜”。本案中，法庭没有明确说明短信在被采信的过程中，被界定为何种证据形式，法官没有僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。但是该证据只起了一个让男方低头承认自己有过错的作用。手机短信作为电子证据，有易修改、易编辑的特性，其真实性如何审查，如何证据保全?如何分类?有人认为电子证据是视听资料认为：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的熆梢蕴峁└粗萍。提供复制件的煹鞑槿嗽庇Φ痹诘鞑楸事贾兴得髌淅丛春椭谱骶过，”把计算机数据归入视听资料。另外，《民事诉讼法(试行)》中也将录音、录像、机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这些也许是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。主张电子证据属于书证认为：电子证据和书证一样都是通过内容表达证明案件事实;证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。数据电文可以成为证据是现阶段比较一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。现在，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特设备以及专业人员的支持，不同于现在比较传统的证据。《中华人民共和国电子签名法》确认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的前景。短信，电子邮件、聊天纪录等形成过程的特点决定其可以成为数据电文的一种。