综观前述国家有关对第三人搜查和扣押中的特权保护之法律规定,我们可以发现在搜查和扣押过程中的特权保护与证人拒绝作证的特权保护范围有一定的差别,即仅将搜查和扣押过程中对第三人特权保护限于基于第三人之职业身份而形成、持有或保管的文件和物品,而不包括基于第三人与犯罪嫌疑人或被告人之间的亲属关系而享的特权保护(而这一点是证人作证豁免特权的重要组成部份),从总体上看,搜查和扣押过程中对第三人的特权保护在范围上要小于对证人拒绝作证的特权保护范围,笔者以为这样的规定仍然存在不足,因为证人作证豁免特权保护的不仅是不要求与犯罪嫌疑人或被告人有着亲属关系者拒绝提供指控证言的权利,同样也豁免其提交物证、书证等其他形式的指控证据之义务,所以从理想的角度看,立法同样应当对第三人搜查之特权保护之范围扩及对与犯罪嫌疑人或被告人之间有着亲属关系的第三人的保护。
相比较而言,在国家本位的刑事诉讼理念指导下,我国《刑事诉讼法》并未规定证人拒绝作证特权(作证豁免特权)制度,不但犯罪嫌疑人或被告人负有如实供述自己的犯罪事实和提交自证其罪的其他证据之义务,其他任何要都同样负有协助司法机关指控犯罪的义务,包括犯罪嫌疑人或被告人的亲友同样负有向司法机关提交指控犯罪嫌疑人或被告人有罪的证据。所以《刑事诉讼法》第110条规定,任何单位或个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证和视听资料。这种强迫提交证据的义务与法治国家里的特权保护制度完全相背,也与中国传统文化中的“亲亲相隐”,和现代社会的职业伦理要求格格不入。从现实的角度看,犯罪嫌疑人或被告人可能隐藏,或其犯罪证据可能藏匿之人大多是与犯罪嫌疑人或被告人有着密切关系者,强迫其提交指控犯罪嫌疑人或被告人的证据的负面效果便是破坏人类社会存在的最基本元素——亲情,和人类生存的最重要倚仗——职业。
(三)被搜查第三人的权利救济
在英国历史上,没有合法的正当理由或未经屋主的同意进入住宅是民事错误,并构成损害赔偿的民事诉讼, [ ]] 这或许是对第三人违法搜查的一种重要的救济渠道。我国的《国家赔偿法》16条关于行使侦查权的机关及其侦查人员违法对公民财产采取扣押措施的,受害人有取得国家赔偿的权利。该条规定当然地适用于对第三人违法搜查时的救济,但需要注意的是,国家赔偿法规定的是扣押,也就是说违法搜查行为本身并不能成为第三人请求国家赔偿的理由,而必须有违法扣押行为的存在,注重的是对第三人财产权的侵犯这一违法事实,而忽视了违法搜查对第三人的人身、人格、名誉、精神损害、住宅的安全等权益的侵害。如果警察在对第三人违法搜查过程中并未扣押财产,则第三人不能提起国家赔偿的要求,这无疑不能满足对第三人权益充分救济的需要。另外,我国《刑法》第245条规定了非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪,对司法工作人员利用职权犯该罪的从重处罚。这一规定也可以被视为是对被搜查的第三人提供的另一条权利救济途径,这种救济可能给被搜查的第三人带来某种程度上的心理安慰,但是笔者认为,这种救济对第三人的补偿作用不足,因为以恶制恶并不是一种最佳的选择,更何况刑罚乃恶之极端。
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