三、 国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同
由于中国加入WTO已是定局,估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时,与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端,
不同的是在于:
1) 国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式虽有相同之处,但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资,而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议 ,也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议 ,也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端 。
2)国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的(仲裁与诉讼)与政治的(协商、谈判)方法。 其中东道国的当地救济是属法律方法, 而外交保护它就属于政治方法。
但是WTO的DSB除使用非强制性的手段之外, 还使用强制性手段:交叉报复(Cross Retaliation)。这种报复在私法领域里,如合同法领域的同时履行的抗辩 ,它是指因双务合同而负有义务的人,在另一方当事人履行对待给付之前,可以拒绝履行自己的给付,但自己负有先行给付义务的除外 ,除非有澳门民法典423条及中国合同法68条的情形;还有保持暇疵的抗辩权、不安抗辩权 、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域,奥本海在其名著中曾写道:“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过,因为雅典曾经有一项法律,规定如果一个雅典人在外国被杀,而该外国拒绝惩办或引渡凶手,该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民3人送到雅典法院,在中世纪时期,甚至在近代时期直至18世纪末年,各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给‘行动状’。这种文件授权持状人对有关国家,它的公民和他们的财产作自助行为,以取得所受损害的赔偿,到后来,国家自己也作报复行为,其结果,私人报复行为逐渐废而不用,到18世纪末完全消失了。”
世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使双方达成满意的结果时,则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上,贸易战,贸易报复,尤其是交叉报复,它与战争一样,不但无助于争端的解决,而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是WTO的DSB中实力政策与政治不平等的体现。
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