《执行意见》第1条就外资企业登记的法律适用问题进行了规定:“外商投资的公司登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》;有关外商投资企业的法律另有规定的,适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的,适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”。根据这一规定,外资企业登记所适用法律的效力位阶为:有关外商投资企业的法律有特殊规定的,适用该法律规定;没有特殊规定的,适用《公司法》;《公司法》没有规定的,适用《公司登记管理条例》;以上法律法规均没有规定的,适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。目前,有关外商投资企业出资问题的规范性文件主要有《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业》、《外资企业法》、《公司登记管理条例》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《公司注册资本登记管理规定》。其中《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》属于“法律”,《公司登记管理条例》属于“行政法规”,《执行意见》、《若干规定》、《公司注册资本登记管理规定》属于“有关外商投资的其他规定”,它们的法律效力位阶依次排列。
新《公司法》第26条虽然规定公司首期出资不得低于注册资本的20%,但结合第23条、第30条来看,显然是针对内资企业分期出资而言的,并不适用于外资企业的出资问题。《公司法》作为市场主体法中的一部统领性法律,只是对市场主体的一般性问题进行原则规定,如前所述,作为特殊法的三资企业法对外资企业出资有特殊规定,要优先适用。因此,在三资企业法就外资企业出资时间尚未修改前,依然适用“先发照后验资”的作法。然而,三资企业法对于外资企业出资问题只是作了笼统规定,关于出资时间和出资额度等具体问题的规定不够完善。1988年1月1日原外经贸部与国家工商行政管理总局联合发布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称《若干规定》),成为《执行意见》颁布前对外资企业出资问题进行约束和规范的专门法律文件,其在催促外资企业出资方面发挥了积极作用。此次新颁布的《执行意见》对外资企业的出资问题在肯定了《若干规定》部分作法的同时,将新《公司法》中的新规定予以补充。
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