四　登记的效力

　　关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义，此种主张认为不动产物权的变动，必须进行登记。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。德国民法采纳物权的登记要件主义，在一定程度上强调了国家对交易活动的干预，这也是德国社会经济发展的结果。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。根据意思主义，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公示，并以意思表示完成的时间为变动标准，这种立法体例形成了所谓的形式主义登记体制。它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义。在英美法国家，则广泛采用托伦斯登记制度。它因托伦斯（RobertRichardTerrenes）提出议案并获通过而得名，这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第248页。）例如，《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”但在学术界，学者们对登记要件说大都持批评意见。这就提出一个问题，即在我国物权法起草过程中，对登记的效力应如何确定，是应采取登记要件说还是采取登记对抗说。这是我国物权法必须解决的重要课题。我国合同法提出了这一问题，但并没有予以解决。

　　根据《合同法》第44条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。合同法对登记的效力没有作出规定，而希望留待物权法予以解决。《2000年最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一观点实际上是采纳了登记对抗说，因为根据上述解释，合同本身仍然有效，只是不能对抗第三人。我们认为最高人民法院的解释是合理的。

　　采纳登记生效主义，虽有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理产权纠纷，但从理论上看它存在着缺陷。因为登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，它不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身，在登记之前，当事人就不动产的移转已经达成了合意，合同关系已经成立并生效。既然合同已经产生了约束力，当事人任何一方违反合同都应当承担违约责任。如果双方达成协议以后，因双方的原因没有登记，出卖人反悔，要求返还房屋，根据登记生效主义，此种要求是正当的。这样一来，就会使出卖人随意置合同于不顾，合同关系将形同虚设。从实践来看，采取登记生效主义，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会出现以下几方面的问题：第一，不利于保护善意一方当事人。当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，应区分导致房屋未登记的各种情况，尤其是当事人双方的过错问题来决定是否应宣告未经登记的交易无效。如果完全以登记为生效要件，则有可能鼓励一些不法行为人规避法律，利用房屋买卖欺诈他人，而损害善意一方当事人的利益。第二，绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，就会扰乱现有的财产秩序。第三，绝对适用登记生效主义，不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，也很难防止出卖人将房屋一屋数卖。根据我国现行法律，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，须在3个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋买卖合同的生效条件，那么从房屋买卖合同成立到生效有3个月的时间。如果在这3个月的期限内出卖人一房两卖，买受人也会因合同未生效而难以获得合同法的补救。总之，我们认为我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。物权法采纳登记对抗主义，也有利于充分地鼓励交易。因为登记对抗说的实质在于，承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进交易发展。相反，如果采取登记要件说，则即使当事人之间达成了合意而没有办理登记手续，合同应当被宣告无效，从而将使许多不应当被消灭的交易被消灭。此外，如果将登记确定为权利移转的公示要件，还可以明确区分登记和审批的概念，具体表现在：第一，登记是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示方法，是对抗第三人的要件。是否办理登记原则上不应影响到合同本身的效力，而只能导致权利的移转因为缺少公示要件而不能生效，但合同本身已经生效并且对当事人已经产生了约束力。因此合同一方依据合同的规定应当办理登记的申请，乃是一种依据合同应负的义务；另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。而审批是针对具体的法律行为进行的，它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。第二，审批是法律行为的行使要件，在没有进行审批以前，当事人尽管已经达成协议，但是不能认为合同已经成立并生效。而登记仅针对权利的变动而并不能成为合同的生效要件。第三，如果一方未履行办理登记手续的义务，将构成对合同义务的违反，应当承担违约责任。如果一方未履行办理审批的义务，仅违反前合同义务，应当承担缔约过失责任。