财产的非物质化革命与革命的非物质财产法(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35
2.先占理论与知识产权的产生。罗马法上的“先占”(occupatio),是指以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物,从而取得对该物所有权的行为。先占本为万民法所有权的取得方式,属于所有权原始取得的范畴。美国学者Russ Versteeg认为,通过占有获得无主物所有权,类似于通过占有获得创造物财产权(注:参见Russ Versteeg,TheRoman Law Roots of Copyright.)。先占理论有其可取之处:第一,依先占取得所有权,意味着无主物的所有权人即是该物件的最先占有人。在知识产权中,创造者即是占有者,成为第一个控制其智力成果的人,因而理应是该智力成果的权利人,即知识财产所有权人;第二,依先占取得所有权,并非基于先占人的意思表示,而是由于法律赋予先占事实以取得所有权的效果。因此先占并非法律行为,应为事实行为(注:参见周枬《罗马法原论》(商务印书馆,1994年)第339页。),作为知识产权本源的创造性行为与先占行为有相同之处,都是一种不以意思表示为要素的事实行为。当然,这种分析也是有缺陷的。问题在于:作为先占所有权的无主物,实际上是自然界中的存在之物;而通过“先占”取得知识产权的创造物,是智力劳动者的精神产物,并非实质意义上的无主物。
3.公共物理论与知识产权的公共领域。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产,凡公共物即是不可有物,意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类:一是共有物(res communes),即供人类共同享用的东西,如空气、阳光和海洋等;二是公有物(res publicae),即罗马全体市民共同享有的物,如河川、公路、牧场等;三是公用物(res universitatis),即市府团体的财产,如戏院、斗兽场等(注:查士丁尼:《法学总论-法学阶梯》,商务印书馆,1989年,第49页。)。盖尤士认为,上述物件不能被看作任何一个人的财产,它们为某一社会中的所有成员共同享有(注:参见周枏《罗马法原论》第279—280页。)。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”(the public domain for literature)(注:L.Ray Patterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users‘Right,the University ofGeorgia Press,1991.)。1787年美国宪法则提出了“促进知识”(the promotion oflearning)、“公共秩序保留”(the preservation of the public domain)、“保护创造者”(the protection of the author)的知识产权“三P”原则(注:L.RayPatterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right.)。由于公共领域的出现,使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分,后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进入公共领域的知识产品。
4.买卖理论与知识产权的转让。所有权的转让在罗马法中有多种方式,如市民法所有权的转让,有要式买卖、拟诉弃权;万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件,是私人财产买卖的最普遍方式,但以有体物为限。无论是动产的单纯交付,还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付,都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法,为此罗马人创制了“拟诉弃权”(cessioin jure),即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式,又称“法庭让与”,其方式主要适用于无体物(如继承权,地役权等)的转让(注:参见周枏《罗马法原论》第318页。)。“拟诉弃权”作为所有权取得方式,其显著特点在于它的公开性与程序化,即通过模拟诉讼以确认所有权转让,使得无体物的转让获得一种正式的公开程序,而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为,这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的,即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式,且应由主管机关进行登记或审核(注:参见Russ Versteeg,The Roman Law Roots of Copyright,Maryland Law Review.)。可以说,罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制,对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。
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