[摘　要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。

　　[关键词]优先权，渊源，性质，立法体例

　　当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。

　　一、优先权的概念、渊源及其性质

　　所谓优先权，又称优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利。[1]其中，依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利称为一般优先权，依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利称为特别优先权。优先权制定最初起源于罗马法，罗马法创设优先权的目的有二：一是维护社会正义；二是为了因应现实之需要。为了达到上述目的，罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或者被保佐人对监护人或者保佐人的损害赔偿优先权和妻之嫁资返还优先权等。[2]罗马法中的这些法定的担保物权被认为是优先权制度的最初的表现形式，是民法上优先权制度的雏形。[3]在继受罗马法的过程中，后世大陆法系各国对优先权的继受程度不一样，对优先权的性质、种类和效力也有不同的看法，形成了不同的立法体例。

　　关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。

　　（一）、法定担保物权说

　　以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物权来看待。[4]

　　（二）、特种债权说

　　以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法系国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护社会正义或者基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对于优先权性质的认定。他们认为，（1）优先权既可以在债务人的特定财产上设立，也可以在债务人的一般财产上成立，显然违背了物权标的的特定性原则的要求；（2）优先权的设立无须公示，也违背了物权公示原则，它与公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；[5]（3）法律虽然赋予了某些特种债权以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护公平正义的考虑，并不能改变该种特种债的债权性质。

　　（三）、权利的保护方法说

　　该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。[6]