构建物权体系,应当反映我国的优良文化传统。“中国建构新的现代文明秩序的过程,一方面,应该不止是拥护西方启蒙的价值,也应该是对他的批判,另一方面,应该不止是中国旧的传统文明的解构,也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’,也是‘中国的’。”⑴反映我国的优良文化传统,这是建构中国特色的物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式,有着自己固有的制度规范和价值取向,体现着独特的法律心理和经验。”⑵因此,对于我国具有民族性的传统物权制度,只要其不与现行的制度相抵触,就应当予以保留。
㈡借鉴外国先进立法经验,顺应物权立法国际发展潮流
由于物权法具有根治于本国、本民族的特征,我们称之为固有法⑶。客观地讲,由于物权法的固有法特征,在国际化问题上,物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是,随着国际贸易、国际交往的发展,各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。不过,物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国地物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别,而在担保物权的种类和内容上,各国的物权法,甚至是大陆法系与英美法系之间,也呈现出较大的一致性。如英美法中的附条件买卖(所有权保留)制度、浮动担保、让与担保等,都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收⑷。为此,构建我国的物权法体系,应当吸收和借鉴外国民法中为中国社会所必不可少的东西,并使之有机地成为我国物权法的组成部分。当然,我们在借鉴外国法时要对所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有充分深入的了解,并对我国的实际情况有必要的把握。“如何既有本土意义的冷静思考,又热情地面对世界先进的法律文明,吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素,是我们着重考虑的问题。”⑸对此,我们可以吸取台湾移植物权法的教训。
构建物权法体系应当顺应国际物权立法发展潮流。“自上个世纪70年代以后,随着环境问题的逐渐严重和环境法的迅速发展,其它法律也开始回应这一生态化的浪潮,首先是公法上表现出较强的生态化特征,继而私法也就卷入其中。作为财产法的物权法,尤其注重对稀缺的自然资源的保护。在可持续发展已经成为各国发展的战略模式,环境保护成为各部门法关注焦点的时代背景下,物权法不可能也不应该回避对环境保护的义务,否则必然显现出基本理念上的偏差,从而导致制度上的缺失,留下遗憾。”⑹
㈢要注意物权法的概念用语选择
法律体系乃由概念、规则和原则所组成,其中,概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位,它既是对各种行为和事件的定性,又是对规则和原则适用范围的限制,因此必须精确、规范、统一。⑺物权法由于和一国的经济体制唇齿相依,并关系到以国人民的生存基础,因此,各国物权的类型,尤其是其中关于不动产的规定,往往因民族性格、历史传统和经济体制的不同而有巨大的差异。我国过去长期以公法手段调整社会生活的各个方面,先天缺乏培育私权性质之物权概念体系的土壤,而在市场经济体制逐步形成的过程中,由于立法者在各个时期受当时经济体制之内涵的制约,抱着“摸着石头过河”的立法心态,以“成熟一个制定一个” 之立法指导思想为幌子,所以创造了一个又一个内涵并不那么确定的有中国特色的物权概念。这一概念体系,在物权立法呼声日高的今天,又因理论界对其进行重整的热情更趋复杂。面对这一混乱的概念体系,我们不能不在进行物权法编纂时,对其体系构造进行检修。首先,在概念用语选择上要慎重,尽量避免生造概念术语,这特别体现在如何对待大陆法系传统的概念术语体系的问题上。大陆法系的私法发展到今天,已逾两千多年,形成一个高度精致合理的科学体系。在此过程中,形成的概念具有精确的内涵和制度价值。如果轻易将其抛弃,也同时意味着抛弃了它们所蕴含的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面地概括传统术语所具有的内涵,就极易导致概念上的混乱。其次,在物权立法过程中,我们应该注意移植的概念往往与历史的和社会的语境有密切关联,在借鉴时,必须明确辨析其内涵和适用语境,否则若将不同国家在不同意义上使用的每一个概念术语简单的拼接,必将造成混乱。⑻
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