（五）非法持有毒品

　　非法持有毒品，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、携有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行为。“持有”行为，由于有其特殊性，而被有的学者称为作为和不作为之外的第三种行为。笔者的理解是，一是可以把持有罪看做是举证责任倒置的情形。如，除非行为人自己能说明其巨额所得的来源是合法的，否则法律上推定其来源是非法的，相当于转嫁了举证责任。二是，持有的对象通常是违禁品，如枪支、毒品、假币等，通过规定持有本身的非法性来实现对违禁品的严格控制。三是，持有罪条款可被理解为堵截条款和补充条款。在没有相关条款可以适用时，持有罪条款可以看作是最后关口。

　　有的学者认为，持有行为是状态犯。笔者不能同意这种看法。所谓状态犯，特指盗窃罪之类的，盗窃等的不法行为虽已结束，但盗窃所造成的他人财产所有权被侵犯的所谓不法状态仍在持续的情形。而持有行为，在这一过程中，持有的不法行为并没有结束，而是一直在持续，因此，从这个角度讲，持有行为和典型的继续犯非法拘禁行为是一样的，均属不法行为和不法状态同时持续的情形，故笔者倾向于，把持有犯划归和即成犯相对应的继续犯。既然是继续犯，则原则上行为人一持有毒品，哪怕时间很短，也构成非法持有毒品罪的既遂。当然，如果持有毒品的时间极其短暂，可根据刑法第十三条的但书规定，不认为是犯罪。换言之，非法持有毒品罪没有犯罪未遂存在的余地，只存在构不构成犯罪的问题。

　　二、 毒品犯罪的罪数及法规竞合问题

　　走私的一批物品中，既有毒品又有其他物品的，应以走私毒品罪和其他走私犯罪数罪并罚。

　　在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，必然伴随有非法持有毒品的行为，因此，笔者认为，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪之间，是一种基本法优于补充法的法规竞合关系，根据基本法优于补充法的法规竞合的适用原则，应优先适用基本法走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪量刑，只有在不构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或没有证据证明构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪时，才有适用非法持有毒品罪定罪量刑的可能。

　　走私毒品进出国（边）境，其实也是一种运输行为。换言之，走私毒品进出国（边）境的行为，既符合走私罪的犯罪构成，也符合运输毒品罪的犯罪构成，两罪之间是一种全部法与部分法的法规竞合关系，因为走私毒品罪除侵犯毒品管理制度外，还侵犯海关管理秩序，因此，走私毒品进出国（边）境的，以全部法走私毒品罪对行为人定罪，能对行为所侵犯的法益作出全面的刑法评价，故只能以走私毒品罪对行为人定罪处罚。