关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解(7)
www.110.com 2010-07-15 08:30
到此为止,我们已经可以看出关于意大利刑法中有关犯罪未遂的规定是主观主义的典型的说法完全是由于语言上的障碍所引起的了。大家知道,所谓主观主义犯罪未遂理论的有二个最典型的特征:一是在犯罪未遂成立标准问题上,“抛开行为的客观属性,主要根据行为人的犯意来确定犯罪未遂的概念”;二是在未遂犯刑事责任问题上,“主张犯罪未遂与犯罪既遂同等处罚”。〔55〕意大利刑法典的规定强调行为对法益的危险是认定犯罪的首要条件,即主要是根据行为的客观性质确定犯罪未遂的概念,显然与犯罪未遂的主观主义主张恰恰相反。同时,意大利刑法典第56条第2款的规定:对未遂犯“在法律为其犯罪规定的法定刑为死刑时,处24年至30年的有期徒刑(这一规定已废除);法定刑为无期徒刑时,处12年以上有期徒刑;在其他情况下,减轻三分之一到三分之二的法定刑。”这一规定说明,在未遂犯刑事责任问题上,意大利刑法典采取的是未遂必减的客观主义主张,这也是明显地与主观主义犯罪未遂理论相悖的。??
如果再考查一下意大利刑法典中的其他规定,我们就很容易看出,尽管意大利刑法典相对强调行为人人格对刑事责任的影响,但坚持以行为的客观性质为认定犯罪的基础,并根据行为的客观方面来认定犯罪主观罪过的性质,是意大利现行刑法在定罪问题上的一个基本原则。如该法典第56条第3款规定,犯罪人在犯罪过程中自动中止犯罪的,只有在已实施的行为已经独立构成犯罪的情况下才负刑事责任;第115条规定,单纯的犯罪教唆或犯罪共谋不构成犯罪;第49条第2款规定,因犯罪手段不相当或犯罪对象不存在而在客观上不可能造成实际损害或危险的行为不构成犯罪;该条第3款规定,在犯罪构成(主观)要件竞合的情况下,按实际上完成的犯罪处罚等。所有这些规定都说明了,只有日明确的犯罪,而客观上不可能对法益构成现实危险的行为,按照意大利现行刑法的规定都不构成犯罪。这里附带说一下,也许是在定罪问题上太强调行为客观方面的作用,意大利现行刑法典中还保留着一些纯粹根据行为的客观方面来认定犯罪,即我们所说的“客观归罪”(responsabilita oggettiva)的规定。〔56〕尽管意大利刑法学界普遍认为这些规定违背意大利宪法第27条规定的“刑事责任是个人责任”的基本原则,但在立法上这些条文并没有被完全删除,在司法实践中仍在适用。??
根据以上分析,笔者认为我们已经可以完全得出意大利刑法中关于的犯罪未遂的规定基本上采取的是客观主义标准的结论。我们说“基本上”,因为意大利刑法中的未遂制度并不否定犯罪故意在认定犯罪未遂中的作用;同时,在未遂的刑事责任问题上,犯罪的主观因素也有着重要的影响。如意大利刑法典第56条最后二款规定,在实施行为过程中自动中止犯罪(desistenza),只有在已实施的行为单独就能构成犯罪的情况下才处罚;如主动防止犯罪结果发生(recesso),则比照未遂犯的刑事责任再减轻三分之一到一半。因此,更准确地说,意大利刑法典中关于犯罪未遂规定,既不是采用的纯粹客观主义,更不是单纯的主观主义,而是以实质的客观主义,即以行为对法益的现实危险标准来认定犯罪未遂的客观主义为主,综合考虑犯罪主观方面的折中主义犯罪未遂理论的体现。
我国刑法学界中有人将有关犯罪未遂的立法例分为主张“以因意外障碍而不遂者为未遂犯”的“法国派”和“不以障碍之出于意外者为限,凡未达于既遂状态,而法有规定者皆为未遂犯”的“德国派”,并认为意大利关于犯罪未遂的规定应纳入“法国派”的范畴。〔57〕重读一下本文中所引的意大利刑法典对犯罪未遂的规定,就会发现这种看法显然也是值得商榷的。因为不论谁翻译的意大利刑法规定的犯罪未遂定义,都没有提到“意外障碍”是犯罪未遂的条件之一,在笔者所见的意大利刑法学著作中也没有人支持上述说法。意大利刑法中有犯罪中止的规定,但不论在立法规定或刑法理论中,犯罪中止都是犯罪未遂的一种形态提出来的。??
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