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论“包二奶”问题及其刑法学思考(3)
www.110.com 2010-07-15 08:32



  台湾地区的刑法典在这方面尤其突出。由于台商在大陆“包二奶”的现象日趋严重,不仅在刑法典第二百三十九条中规定通奸罪名可最多处有期徒刑一年一下监禁,而且在初审通过包括针对台商“包二奶”所修正的《提前清算夫妻财产制度》等重要条文中认为:在一般所称“包二奶”乃系指在台湾仍有婚姻关系之男士,在大陆与大陆女子同居,并提供该名大陆女子一切生活及经济上之需而言。至于,此种“包二奶”之行为,在我国法律上即会“通姦”之要件,而夫妻一方对于他方之“通奸”行为,依我国法律隐可以依刑法第二三九条之规定提出通奸之告诉外,并可依民法第一O五二条第一项第二款之规定請求法院判決离婚所生之损害赔偿及赡养費.但依现行两岸分治、我国司法管辖权尚不及大陆之情势而言,纵在台湾的妻子确实掌握先生在大陆“包二奶”之证据,亦无法对先生及该名大陆女子提出刑事通奸之告诉,只能对先生提起民事离婚及损害赔偿之诉讼。这些类似的立法和对策对于我国修订关于“包二奶”的法律有着及其重要的借鉴作用。

  第三部分我国新婚姻法及司法解释对于“包二奶”问题的修改和不足

  一针对此问题对于婚姻法的立法建议

  针对目前“包二奶”的现状和特点,在借鉴了其他国家的做法之后,我国婚姻法也准备对于“包二奶”的现象作出了修订。全国妇联建议:一是对我国刑法规定的重婚罪作出司法解释,放宽重婚标准,规定以下行为视为重婚:有配偶的人与他人领取结婚证的;有配偶的人与他人举行结婚仪式的;有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式,但以夫妻相称、在固定住所共同生活的;有配偶的人与他人虽未以夫妻相称,但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的。重婚案件告诉才处理。对于社会影响恶劣、证据充足的重婚案件,按公诉案件处理。二是在新婚姻法的总则部分增加维护一夫一妻制的条款:“保护婚姻家庭,禁止破坏一夫一妻制的行为。”

  二、新婚姻法对于包二奶问题的修改

  针对以上意见,结合目前社会情况和中国国情,新婚姻法对该问题进行了一定程度的修改。在新婚姻法中,诉讼离婚必须实行过错原则,并分别罪与非罪,实行损害赔偿和照顾无过错两种处罚措施。因为如果仅有照顾无过错方一种措施,很难达到遏制重婚纳妾、“包二奶”行为的法律效力和社会效果,也很难达到保护受害一方合法财产的目的。建议规定:离婚实行过错原则。有下列行为的,过错方对无过错方进行损害赔偿,赔偿数额为个人全部财产的20%:有配偶的人与他人领取结婚证的;有配偶的人与他人举行结婚仪式的;有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式,但以夫妻相称、在固定住所共同生活的;有配偶的人与他人虽未以夫妻相称,但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的;实施家庭暴力致人重伤的。有下列行为的,照顾无过错方:有配偶的人有婚外性行为的;实施家庭暴力致人轻伤的。鉴于此,新婚姻法在修订中增加了“过错损害赔偿”在第四十六条中规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。这里面的头两种情况对于“包二奶”者都有一定的约束和震慑作用,对于“包二奶”的受害者也有一定的救济和安抚作用。而且新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,特别提到了”忠诚“,并把它作为一种责任和义务看待。

  三新婚姻法及其司法解释的不足
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