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论“包二奶”问题及其刑法学思考(5)
www.110.com 2010-07-15 08:32



  综上所述,我的观点是:新的婚姻法和司法解释无论是在立法还是在执行方面对于“包二奶”现象都存在着缺陷和不足,而且与现有的刑法存在着矛盾。而以“包二奶”这种社会现象的发展趋势和严重危害来说,确实是需要刑法对其进行调整。在“包二奶”问题上,刑法要与婚姻法寻找一个平衡点。

  二刑法界对于“包二奶”问题的不同观点

  对于“包二奶”问题,刑法界的各家各派似乎都有不同的说法,综合来看有一下几种观点:

  观点之一是扩大重婚罪在刑法中的解释。婚姻法作为一部基本法,只能规定到“为了维护一夫一妻制,禁止重婚”,至于“什么情况构成重婚罪”,“怎样制裁这种行为”则是刑法所规定的范围。因此要对重婚罪作严格的列举性规定:有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的(事实重婚);有配偶的人与他人有固定住所共同生活的(“包二奶”、纳妾);有配偶的人以钱换性与他人有稳定同居关系的(姘居);有配偶的人与他人有稳定的性关系,时间在6个月以上的,皆为重婚。

  观点之二是以引诱卖淫罪对该现象进行惩处。该观点认为,“包二奶”者可称之为高级嫖客,需要付出诱人的物质条件,才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务;二奶们可称之高级妓女,其提供性服务的目的,通常是为了谋生或敛财,在刑法还没有对“包二奶”形式的卖淫嫖娼行为作出专门规定之前,引诱卖淫罪不仅适用于“拉皮条”者,还应将其作扩张解释,适用于包者和被包者的卖淫嫖娼行为。但是对于这个观点我认为:把“包二奶”者称之为高级嫖客,把二奶们称之为高级妓女,都属于嫖客妓女的组成部分,而我国刑法并没有对卖淫嫖娼行为予以定罪量刑的规定(明知自己患有性病而卖淫嫖娼或嫖宿不满14周岁的幼女除外),且引诱卖淫与卖淫嫖娼完全是两码事。引诱卖淫往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式,诱惑、勾引没有卖淫恶习的人从事卖淫活动,主要表现为一方引诱另一方;而卖淫嫖娼、“包二奶”往往是双方互动,相互引诱。用引诱卖淫罪进行惩处显然有于理不合之处。

  观点之三是认为,“包二奶”的问题不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂,应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决,形成“包二奶”这种现象的是社会原因,人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。从国外的情况看,没有这方面的法律条文,但以判例的形式,法官依据自由裁量权判决对因“包二奶”受损害的一方进行补偿。

  甚至有的观点认为,应该借鉴德国、瑞士法律规定,凡因与配偶以外的人发生性关系(相奸)导致离婚或受刑的,可限定一定年限(年限可酌定,德国是4年,瑞士是3年)不准再婚,终生不准与相奸人结婚。但是这种观点似乎处罚过重,因为法律要给人们留下一个私生活空间。道德规范能否上升为法律,要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则,立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对禁止于通奸者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知,非要上升为法律,就成为立法中的道德霸权主义了,法律只是实现了部分人群的话语霸权,对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。

  三我的观点:“包二奶”现象应该纳入刑法调整范畴

  1现行刑法调整“包二奶”现象的困难和问题

  由于我国刑法对重婚罪的规定过于严格,难以调整现实社会中发生的事实重婚行为。我国刑法及司法解释虽然都有重婚罪的规定,但是按照这些规定,构成重婚的法律要件是:当事人需履行婚姻登记手续;当事人需以夫妻名义同居生活。也就是有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义生活的,应按重婚罪定罪处罚。它要求被告必须分别和两个不同对象有两张结婚证,或是不仅婚外同居还要傻乎乎地对外以夫妻名义相称,起码要有邻居指证婚外公开同居者为公开夫妻。客观现实是,有配偶的人与他人共同生活,几乎没有人再次办理登记手续,对外也不以夫妻名义相称,他们对外以秘书、兄妹、保姆等名义相称的居多。因此能够按照刑法重婚罪定罪量刑的是极少数。如此,重婚是一个很难套上的罪名:其一,即使有人想重婚,也不会自投罗网再去登记;其二,邻里间很难知道旁边住的隔壁主人是谁,是不是夫妻。重婚案具有跨地域和隐蔽的特点,这决定了取证必须投入大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生育的子女的照片外,还必须收集周围群众指证嫌疑人是夫妻的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多,邻里关系的疏远,许多人怕惹事生非也不愿作证,而逐渐变得艰难。所以很多法院都反映,近年来处理重婚案件仅几例,刑法规定的重婚罪形同虚设。
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