但是新婚姻法只有51条，而德国民法典亲属编就有600多条。51个条款是不可能达到精密程度的，因而我们只能过多地依赖司法解释。对于“包二奶”问题，最高人民法院的司法解释就很不完善了。婚姻法的第4条只是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，只可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。同时司法解释中认为新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。司法解释扩大了对事实婚姻的承认范围，对1994年2月1日前的事实婚姻都承认，很宽松，非常符合中国国情。在此之前，司法实践中对事实婚姻的认定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。作为对一夫一妻制的重大补充，修改后的《婚姻法》将“禁止已婚者与他人同居”纳入总则，给“包二奶”、“包二爷”现象一锤定音。但是对“包二奶”的执法“悬念”还很多。例如：如何才算“包二奶”？婚外情算吗？偶尔幽会算吗？如何界定“同居——固定长期共同生活”？法律又将对“包二奶”给予什么处罚？人们亟待明了。法律条文作出了原则性的约束，但在具体操作上的定性、定范围，还需要统一的衡量标准。而且在新婚姻法的修订中，对于纳妾、“包二奶”中构成重婚行为的，不仅仅是多大限度，多大程度干预的问题，还要考虑如何操作的问题。只有对事实上的重婚有明确具体的规定，有可操作性的认定和处罚，板子真正能打到具体人的屁股上，才能维护法律的严肃性。否则，新《婚姻法》仍然会面临着违法多，执行难的尴尬，法律惩戒作用仍然显得苍白无力，于事无补。

　　第四部分对于包二奶问题的刑法学思考

　　一新婚姻与刑法在“包二奶”问题上的矛盾

　　因为“包二奶”不是一个明确的法律概念，而是包括事实婚姻、非法同居和重婚三个法律问题，同时现有的法律和司法解释都不能明确对此作出立法及对策，婚姻法和刑法领域的专家对此问题产生了多种多样的看法。尤其是婚姻法和刑法领域对于此问题的规定，更是存在着严重的分歧。新《婚姻法》第45条规定，受害人可依照刑事诉讼法有关规定，向人民法院自诉。所以，重婚应该是“不告不理”，公安机关是不能主动介入的，除非该重婚造成了恶劣的社会影响。而且，当事人应有一定线索（取证重婚证据），否则公安机关无从插手。而根据《刑法》规定，重婚应属于公诉案件，不是“不告不理”。《刑法》中对于“不告不理”的自诉案件有明文规定，如侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等明确规定了在一般情况下是“不告不理”，但是如果情节恶劣的则不属于自诉的范围。北京师范大学法律系博导赵合俊表示，根据最高人民法院的有关司法解释，“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚”。但对于“以夫妻名义公开的程度”，司法解释还没有涉及这么具体，所以，有多少人知道才算公开，有多少人知道才能构成重婚的标准，现在还存有争议。另外，最高人民法院关于“有配偶者与他人同居”的认定要以持续稳定的生活为标准。但究竟共同居住多长时间可视为“持续、稳定”，双方当事人多次变换住所是否就不是“稳定”等等，立法上仍有许多空白点。而且1994年新《婚姻登记管理条例》规定不再承认“事实婚姻”，但是按1994年12月14日最高人民法院司法解释：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪处罚。可见两者有明显不一致之处，以致司法实践难以操作。正是存在这一法律灰色地带，客观上为有些人钻法律空子、逃避法律制裁提供了可能。